第一章 意见书成万言书

四、劳动合同法的工会保卫战

全国人大于2006年3月20号将《劳动合同法（草案）》公布，向全社会公开征求意见，我国劳动合同立法由此进入了一个关键时期，《劳动合同法》作为继1995年《劳动法》之后又一次劳动法律领域的高级别立法而引起了各方的关注。

"每一种创造行动首先是一种破坏行动。"[1] 劳动制度改革的复杂性不在于建立新的制度，而是在原有制度上的再构造，新旧体制的碰撞，新旧利益格局的调整，会使法律制度呈现出不规范的特点。从这一意义上说我国的每一次立法，不仅会影响着当前劳动关系的调整，也会对我国劳动关系的长远格局发生影响。任何制度创新都存在着成功与失败的可能，劳动合同制度也不例外。笔者作为一个学者只是想做一些适当的提醒，但随着"万言书"的炒作，一场"劳动合同法保卫战"已经即将打响。

在《劳动合同法(草案)》公开征求意见之前，笔者与全国总工会的官员郭军有一次意味深长的饭局。郭军当时任全国总工会法律工会部副部长。与许多自吹自封为"劳动合同法起草人"的所谓"专家"不同，郭军参与了整个《劳动合同法》的立法起草过程，基本上可以说是《劳动合同法》真正的起草者。笔者与郭军相识相交已经十余年。1993年时，本人作为唯一的学术界代表参与了《中华人民共和国劳动法》的起草，郭军则随当时的全总法律工作部副部长边敬斋参与了《中华人民共和国劳动法》的起草，我们也是在那时结下友谊。初见郭军，给我留下深刻印象的是别人介绍他为 "英俊小生"以及边敬斋在谈到郭军时的明显偏爱。其后，郭军在工会活动以及立法工作中充分展现了他的才华。笔者一直认为，在《劳动合同法》真正起草团队所有成员中，郭军最具影响力。

2006年初的这次饭局是上海市总工会做东，但是真正想和笔者一见的其实是郭军。当日笔者正在苏州上课，课间接到郭军的电话，特赶回上海与其一会。席间，谈到了《劳动合同法》，也谈到了当年《劳动法》的起草。郭军告诉笔者《劳动合同法草案》将公开讨论，这是笔者第一次知道公开讨论的信息。笔者当时的心情颇为复杂，我们曾并肩起草过《劳动法》，但对于《劳动合同法》，我们意见分歧很大，他是起草人之一，我则被认为是一个批评者。面对即将开始的劳动合同法大讨论，笔者当时预计，与笔者进行辩论的劳动合同法支持者的领军人物很可能就是郭军。没想到其后笔者更多的是被与一些自吹自封的"劳动合同法起草人"摆在一起辩论。这次饭局之后，笔者与郭军带着各自的观点而别，很少见面，更不可能深谈，但在媒体宣传上，我们两人的不同观点和辩论却大量出现。笔者与郭军再次见面，是在2007年12月，凤凰卫视《一虎一席谈》节目的录制现场，我们俩人作为辩论的双方出现。

和郭军见面后不久，在全国总工会和社会各界的共同提议下，2006年3月20日一审稿开始向全社会公布征求意见，其后的一个月里，公众可以通过网络留言、信件等方式向全国人大常委会反映意见。全国总工会发起的《劳动合同法》"保卫战"也随之正式打响。[2] 依笔者看来迄今劳动合同法保卫战一共已经发动过四次，这次"保卫战"可以说是劳动合同法第一次保卫战，以后规模一次比一次大。在第一次劳动合同法保卫战中，郭军无疑是最重要的人物。

全总把《劳动合同法草案》中与劳动者权益相关的条款归纳成5大方面21个问题，并对每一条都表明了自己的观点。比如对用工短期化要不要控制、劳务派遣要不要规范、民主协商制要不要引入等，并把这些观点向全国各省市工会做了通告。各地的省市工会根据这些问题，每个省选五个市，每个市找十个企业，每个企业最少找10名员工，听取员工意见，然后把这些意见进行集中反馈。[3] 有人曾告诉笔者，有些地方第一次保卫战的动员口号就是"不能因为一个教授毁了一部法。"显然这是针对笔者质疑劳动合同法为"贵族法""观赏法"的观点。

根据全国人大的统计，一个月间，来自网上的反馈意见多达19万1千多条，且经过甄别，65%以上来自普通劳动者。全国人大每十天向社会公布各地意见汇总情况，汇总意见共十几万字。可惜的是，人大法工委一直没有将这19万条意见公开发布。如果将这些意见公开，一定可以清楚地看到这是一次工会保卫战的杰作。工会保卫战确实深深地影响了劳动合同法的立法走向。

在劳动合同法公开讨论中，笔者被指为"资方代言人"，恶名升格后，一些深谙政治炒作的学者充分地利用了这一点对笔者进行攻击，树立自己"劳方代言人"的光辉形象。然而，郭军尽管与笔者观点截然不同，但还是更多的在学术层面与笔者进行争论，不屑于使用一些人身攻击的手段，公开表示不赞成将笔者认定为资方代言人。[4] 在劳动合同法讨论中，笔者常有官员更像学者，学者更像官员的感觉。笔者珍视与郭军的友谊，劳动合同法大讨论期间，笔者在逢年过节时依然常常收到郭军的节日问候，笔者曾经在回复时提到，真心的希望一场大讨论之后，这种友谊依然存在。

或许是公开征求意见时对劳动合同法批评的人太少，尤其是公开批评的学者几乎绝无仅有；或许是一些记者的吸引眼球的提法取得了效果，笔者的一些观点在公开征求意见过程中广为流传，在一个月征求意见过程中，有许多记者曾带着笔者的观点询问人大法工委。[5] 全国人大常委会法制工作委员会将征求到的意见整理成《各地人民群众对劳动合同法草案的意见》一文，其中也有一定的篇幅提到了笔者的观点，如"劳动者分层""不要贵族法""高标准应改为广覆盖等"。

笔者的观点虽不敢说是"良药"但肯定是"忠言"。这些观点的"苦口"与"逆耳"，惹来了麻烦。对提出批评意见会遇到的麻烦，笔者自认为还是有些心理准备的："制度创新过程固然不会有'逆我者亡'，但却可能会有'顺我者昌'，立法活动受到各种主客观条件的限制，立法机关选择也存在局限性。"[6] 但笔者没有料到，后来有关劳动合同法的一切竟以劳资博弈、以阶级斗争的极端方式到来。

那位刚一接触笔者时认为笔者有炒作之嫌的记者，在与笔者深谈之后，向笔者提到了萨维尼，并写下了这样一段文字："1814年刚刚经历了拿破仑战争的洗礼的德国尚未统一，当时的著名学者蒂博发出为德国制定民法典、进而推动国家统一的倡议，激起热烈的反响。在这样的背景下，年轻的罗马法学者萨维尼却提出了强有力的反对意见，对整个学术界造成了巨大震动，这次长久的论战延缓了德国民法典的制定，却使后来德国民法典的制定有了充分的学术准备与积淀。后来之立法者，无不尊重德国先哲的审慎负责精神，追慕前贤的风范。可喜的是，我国的学者开始对于立法问题提出难得的独立意见。"[7]

可惜的是，笔者不是萨维尼，我国的劳动法学界也不需要萨维尼。劳动法学界的一部分同仁并无意对劳动合同法进行讨论，在他们看来，劳动合同法的讨论只是一场普法大讨论。所谓"普法大讨论"暗含的意思是，在他们看来立法者并无意真正的征求意见，只是走走形式而已。笔者一向缺乏这种政治敏感，如果真是这样，笔者对于这场劳动合同法讨论可能是太过认真了。中国是人口大国，却往往喜欢全民做一件事。记得过去有过全民经商，今天又似乎流行所有的行为和观点都只能用道德进行评判，笔者试图只是以一个劳动法教授的眼光去评判一部法，可能本身就是一种奢望。不过这些学者倒是对笔者的观点更感兴趣，在他们看来，笔者这些看法可以成为他们口诛笔伐的靶子，并为他们获取某种官方资源提供机会，劳动法学界在对笔者的这场攻击中迅速地进行了"重组"。

还是上述那位记者以这样的文字结束了他的采访：

记者一再追问，他的意见是否会获得重视，并导致对劳动合同法立法价值的重估，董保华说："不可能的！"

"为什么还要发表不同意见？"

董保华说："我只不过是知其不可为而为之。" （待续）