第一章　意见书成万言书

2006年3月20日，全国人大常委会将《中华人民共和国劳动合同法（草案）》予以公布，向全社会公开征求意见。

2006年3月22日，《第一财经日报》报道称收到国务院劳动合同法立法课题小组成员、华东政法学院博士生导师董保华教授正准备向全国人大提交的一份长达15000字的 "万言书"。劳动合同法的一场大争论由此为世人所关注。

一、报道中提到了"万言书"

2006年3月22日，《第一财经日报》发表了题为"董保华：《劳动合同法(草案)》应与先进人力资源管理理念相适应"一文。该文也成为《劳动合同法（草案）》公开讨论后首先在公开媒体对"草案"发表意见的文章。其实该文记者当时并未直接接触笔者，由于笔者出差在外，其只是从笔者的助手那里拿到了一些不完整的资料及素材。大概是出于"吸引眼球"的天性，记者使用了"万言书"的称呼。如果仅从万言的数字角度看，这一提法并不夸大，笔者专为劳动合同立法而撰写的《劳动合同研究》一书即达50多万字，除著书之外，笔者在近两年至少撰写了五篇立法意见书，均在万言以上。然而，中国历史中"海瑞上万言疏"和"彭德怀上万言书"等等典故，使得"万言书"一词在中国的语境中有着特殊的含义， 极易被"上纲上线"，既让人感觉几分为民请命的悲壮，又似乎有着不吉的预兆。

也有记者这样评价："《劳动合同法(草案)》倾向劳动者的立场获得了非常多的赞誉，而反对的声音几乎没有，董教授如此卓尔不群的独立意见似乎给人一种炒作的印象。"
笔者未必有为民请命的崇高，更无炒作的虚荣。作为一个学者，笔者只是说出自己的认识，评价是历史的事。

二、笔者只是写了意见书

笔者是作为一个学者参与到劳动合同法的讨论过程中来的，对立法提出意见是尽一个学者的本份。笔者提出的意见可以分为一繁一简两个版本。

(一)一本专为劳动合同立法撰写的著作

2005年10月，笔者编写的学术著作——《劳动合同研究》公开出版，早于立法草案公开讨论半年时间。该书50余万字，主要介绍各国的劳动合同立法经验和可供选择的立法建议。笔者针对当时立法中出现的一些倾向，在该书的前言中对这本书的核心思想进行了系统的阐述。笔者认为，仔细研究各国的立法，可以悟出一个简单的道理："让守法者舒服，让违法者难受"。这一道理应当成为我们衡量一部法律成功与否的关键，可惜的是，一方面，我国的立法往往满足于给企业设置了很多并无太多意义的义务，对于想遵守法律的企业，提出许多不切合实际的要求，让企业不知所措；另一方面，又由于法律的一些关键性条款有太多的漏洞，企业可轻易的回避，同时，普遍违法的现实也使执法部门采取法不责众的态度，结果是违法者逃避了制裁，守法的成本变得异常高昂，违法的成本却非常低廉。

笔者认为有六个问题，对于起草《劳动合同法》具有特别重要的意义。

第一，劳动合同法究竟应当重视一纸书面合同，还是重视实际履行？书面劳动合同只是一种启动劳动关系的触发机制，双方的权利义务更多地体现在劳动过程的实际履行中。静态的书面劳动合同只能证明劳动关系的存在，并不能反映劳动关系的动态过程，不宜夸大，立法体例应当适应这种现实。

第二，国际上已经较为成熟的雇主、雇工界定方式，我国是否能够引进？我国立法一方面将董事长、总经理都当作劳动法的保护对象，另一方面，一些最普通的劳动者却因为在非法用人单位务工而不受劳动法保护，劳动法的倾斜保护完全用错了地方。我们应按国际通行的方式，解决我国现行的难题。

第三，劳动合同作为一种法锁究竟要锁住什么人？用人单位与劳动者都有流动的要求，应该给予适度的自由，而真正需要锁住的是一些企业出资培训、招用、提供特殊待遇或者掌握企业商业秘密的劳动者。

第四，解雇保护的水平是否越高越好？《劳动法》解雇保护水平已经居亚洲第一，世界领先，而实际执行的却很差。执法的落后反映出了劳动标准与社会现实的脱节，《劳动合同法》不能沿着这条不切实际的高标准道路越走越远。

第五，在灵活就业的过程中出现的新型问题是否应当回答？我国出现了大量新型的用工类型，如非全日制工时、劳动力派遣、特殊劳动关系等等，应当对这些用工形式的规范做出积极的回答，如果刻意的回避现实问题，只会使新制定的规定丧失现实意义。

第六，法律制定是否应当同时解决实际操作问题？在劳动立法中有一些虽有规定但却因缺乏操作性而成为死了的条款，同时立法使用了很多充满争议的概念，使我国的一些规定更加丧失操作性。笔者这些想法概括起来也很简单：劳动者应当做分层的理解，我国应该走低标准、广覆盖、严执法的道路。《劳动合同研究》是一部专为劳动合同立法而撰写的学术著作，53.8万字，可惜的是起草者忙于立法，并无时间阅读这学术界唯一为立法而准备的著作。

(二)一篇专为劳动合同立法撰写的文章

全国人大常委会公开征求意见两天后，笔者就通过上海市人大等一些组织，向上提出了自己对《劳动合同法(草案)》的一些意见，这些意见后来集中概括在《锦上添花抑或雪中送炭——析＜中华人民共和国劳动合同法（草案）＞的基本定位》一文中。

笔者将劳动合同法草案的具体问题集中概括为以下四个方面：（1）对企业实行宽进严出，企业解聘员工受到各种限制，人员流动性大为降低，将使劳动关系凝固化；（2）对员工实行宽进宽出，对员工离职进一步放宽，接受了企业提供的特殊待遇、掌握商业秘密的员工可以随意离职，其违约成本极低甚至是零成本，"宽进宽出"制度设计将使稳定劳动关系的初衷落空，劳动关系理想化；（3）对劳动管理溶入员工主导，企业丧失规章制度制订、绩效管理的权利。但只要我国市场经济的基本格局不变，这种制度是难以实行的，很大程度上只是使劳动关系形式化；（4）对劳动关系实行行政干预，从而使劳动关系行政化。在这篇文章中，笔者认为，应当根据我国劳动者出现分层的实际情况，在中下层劳动者中实现"广覆盖"，将重点放在调整劳动法的适用范围上。实现这一目标，须通过非凝固化、非标准化、非形式化、非行政化，使劳动关系调整由刚变柔，从而找到普通劳动者、正常企业、国家行政部门都能接受的法律平衡点。这篇文章的内容就是被称为"万言书"的主要内容。

三、不要搞成"贵族法"和"观赏法"

咋一读来，《第一财经日报》2006年3月22日报道中所提的观点也确实是笔者对劳动合同法的看法，实际上，该文只是截取了笔者意见的片段，忽略了笔者建议立法应减少对部分强势劳工的保护，同时加强保护弱势劳工的内容。这种截取有意无意地改变了对草案的讨论角度。

此后，笔者通过各大报纸杂志，发表了一系列对劳动合同立法的认识。提出：

法国风波值得引以为鉴。法国的劳动政策过于刚性，导致就业市场缺乏弹性，于是政府想到了"去刚化"，增加劳动政策的柔性。但是刚性政策给人们看得见的利益，于是出现了反对柔性化的力量，这正是法国引起骚乱的原因，较为灵活的用工机制一旦被刚性化后，再去进行利益调整，则会付出巨大的社会成本。劳动者的概念应当作细化的界定。劳动法学意义上的劳动者，是与雇主相对应的雇佣劳动者而不包括向雇主负责的经营者。我国立法对劳动者界定的模糊，导致我国将董事长、总经理等各国都规定为雇主的对象，当作劳动法的保护对象。'广覆盖'应当主要应向低层的劳动者扩大范围。

劳动合同立法的思路应当进行必要的修正。有两种立法思路可以选择，一种是高标准、低覆盖、宽执法的"锦上添花"式，另一种是低标准、广覆盖、严执法的"雪中送炭"式。这次的立法过于刚性，显现出凝固化、形式化和行政化的特点。同时这部法律的立法技术很差，如果逐条分析，不难发现，几乎没有操作的可能性。"笔者认为："在草案中的部分标准世界罕见，一旦实施，带来的结果只能是劳动者、企业、政府"三输"，只有企业中处于上层地位的劳动者可以通过其相对企业的强势地位获得利益，劳动合同法变成一部"贵族劳动者"的保护法。对广大底层劳动者而言，劳动合同法只是一部"观赏法"。企业的"冬天" 来临了，劳动者的"春天"恐怕也遥遥无期。" 观赏法只能造成"变通实施、政策架空、有法不依、执法不严"的后果。由于草案主要对部分高端劳动者保护，而忽略了底层劳动者，所以法律的执行就造成了"制度性歧视"：一部分人得到保护，另一部分人得不到保护。这些结果都是与中央"要关注劳动者"，"以人为本"、"和谐社会"的本意相违背的。笔者认为，我们不能够将劳动合同法律制定成一部观赏法，一部根本无法执行的法律。"我们要避免劳动法的贵族化和制定出一个没有执行可能的观赏法！"这是笔者最集中发出的警告。

不知是不是笔者的这些书生之见让某些人感到了危险，在笔者对《劳动合同法（草案）》提出意见的同时，一场"劳动合同法保卫战"已经开始在酝酿并即将打响。（待续）