第十章 二审带来的变脸

一、劳动合同法的变脸

2006年12月24日上午，第十届全国人大常委会第二十五次会议对《劳动合同法》草案进行二读，这次亮相距第一次审议，时隔正好一年。《〈劳动合同法〉二读：从90度到45度倾斜保护》这是《21世纪经济报道》记者陈欢的又一篇报道的标题。尽管这一报道未必准确，但多少说明当时社会上普遍认为《劳动合同法》从一读稿到二读稿是一次大变脸。这也给学者提供了一次变脸的机会。

《劳动合同法》这部关系亿万劳动者切身利益的法律草案，在向全社会公开征求意见，进行了长达一年的修改完善后，首次"亮相"。相对于公开讨论稿，二读稿做了十余处改动。

1.扩大了适用范围。二读稿规定，除公务员和参照公务员法管理的工作人员外，国家机关、事业单位、社会团体与劳动者建立劳动关系的，其劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止，依照劳动合同法执行。据此规定，《劳动合同法》二读稿将事业单位聘用人员纳入调整范围。同时，二读稿还对非全日制进行了规范。相对于公开讨论稿，适用范围有所扩大。

2.规定劳动合同的签订时间。公开讨论稿将事实劳动关系视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。二读稿则进行了修改，规定：已建立劳动关系，但是双方未以书面形式订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。超过一个月的，用人单位应当支付劳动者劳动应得报酬两倍的工资。可见，二读稿增加了劳动合同的订立时间要求，即"用工之日起一个月内"，用人单位没有在一个月内完成这一行为的话，草案规定"其应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资"，对用人单位进行惩罚。

3.规定无固定期限劳动合同的三种法定签订情形。二读稿规定，有下列三种情形之一，劳动者提出续签劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同：(一)续延劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满十年以上的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年或者距法定退休年龄在十年以内的;(三)连续签订两次固定期限劳动合同后续签的。

4.试用期由与工作岗位的技术性挂钩，改为与劳动合同期限挂钩。二读稿规定，劳动合同期限不足一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限劳动合同试用期不得超过六个月。

5.放宽了服务期的范围。公开讨论稿规定，"用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受六个月以上脱产专业技术培训的"才可约定服务期。二读稿放宽了这一限制，规定"用人单位提供培训费用，对劳动者进行一个月以上脱产专业技术或者职业培训的，可以与劳动者约定服务期。"

6.完善了竞业限制的规定。对于经济补偿金和违约金标准等，不再统一立法，改为尊重双方的约定。二读稿规定，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

7.劳务派遣由变相禁止走向规制。二读稿取消了公开讨论稿中"在劳动保障主管部门指定账户中以每名被派遣劳动者不少于5000元为标准存入备用金"、"接受单位不再使用工作满1年劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者"的规定，增加规定派遣单位必须和被派遣的劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同。

8.修改了有关经济性裁员的规定。公开讨论稿规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员50人以上的，用人单位应当向本单位工会或者全体职工说明情况，并与工会或者职工代表协商一致。二读稿则规定，企业如果符合经济性裁员的四种法定情形之一，需要裁员20人以上，或占全体职工10%以上，应当提前30日向工会或全体职工说明情况，听取工会或职代会的意见。另外，在本单位工作时间较长的员工，或与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同的员工，或者家庭无其他就业人员、有需要扶养的老人或未成年人的员工，都要优先留用。

9.规定了非全日制用工。二读稿新增"特别规定"一章，并在该章"其他用工形式"一节中，以5个法条的篇幅，规定了全日制用工的最高工作时间、劳动合同形式、劳动关系终止条件、试用期、劳动报酬及支付周期。

10.规定养老保险个人账户全国通行。二审稿首开"基本养老保险要实行全国统筹"的立法先河，规定"国家采取措施，逐步实现劳动者基本养老保险个人账户随劳动者在全国范围内流动"这一颇具前瞻意义的原则性规定。

在对二读稿进行审议的过程中，许多委员认为，二读稿比公开讨论稿更加成熟。成思危副委员长说，劳动合同法修改得比较好，把一审的主要意见都概括进去了，同时也充分体现了立法的原则，规范了制定劳动合同的行为，构建和谐的劳动关系，同时保护劳动者的合法权益。傅志寰委员说，劳动合同法草案是第二次审议，一审后，全文公布向社会征求意见，广大群众对此非常关心，共收到19万多条意见，涉及的面很宽。草案二读稿吸纳了很多好的意见，做了修改，比一审稿有很大进步。全国人大内务司法委员会副主任委员张丁华说，这次劳动合同法草案修改得比较好，既维护了劳动者的利益，又维护了用人单位的利益，维护双方利益，共同促进企业发展，共建和谐社会，因此修改得很好。乌日图委员说，草案经过一审修改，特别是在全国范围内全文公布征求意见以后，这次修改得更加完善了，涉及到的重大问题进一步取得了共识。

也有少数委员对二读稿提出了批评意见。王述祖认为，构建和发展和谐稳定的劳动关系涉及劳动者和用人单位双方，因此立法宗旨应该是既要保护劳动者的合法权益，也要保护用人单位的合法权益。庄公惠委员也持同样观点。他认为，用人单位和劳动者相比的确处于强势地位，保护弱势群体也很重要，但法律应当是公正、公平的，不应当在立法上反映出偏向某一方的规定。对弱势群体的保护应该通过执法部门依法加强监管来实现，而不是通过立法上的倾向性。还有一些委员和全国人大代表认为，草案中一些具体条款过于强调用人单位的责任和义务，却忽略了劳动者的义务。这会驱使个别不够诚信的劳动者钻法律的空子，损害用人单位的利益，进而增加用人单位的劳动成本。

相对于公开讨论稿，对二读稿的批评明显减少。倒是全国总工会参与起草的工作人员，对于劳动合同法的这一次变脸提出了批评。郭军的批评是："虽然二读稿大幅提高了企业裁员的门槛和经济补偿的标准，但从资方需要与工会、职工大会或者职工代表大会'协商一致'、'讨论通过'到仅仅是'听取意见'，并未起到保护劳动者的立法取向" "仅仅' 听取意见'，没有任何制衡机制，是十分危险的。" 郭军认为，在《劳动合同法》二读稿的修改中，工会的参与、职工代表大会制度的作用以及集体合同机制的健全，存在退步。

也有一些企业提出了批评，新华联集团人力资源部助理总监罗靖认为，草案基于"劳动者就是弱势方"的假设太笼统，"因为很多高技能和高知识水平的员工并不弱势"。所以，她认为，劳动者并非都是弱者。

(重要提示：董老师《劳动合同法的台前幕后》一书即日起将移至HR730网站连载。网址：www.hr730.com，敬请读者继续关注！)