用人单位规章制度和劳动合同、集体合同都是确定劳动关系当事人双方权利和义务的依据，也是协调劳动关系的重要手段，但是三者仍有区别。各国对于规章制度的性质有不同的认识，由此决定了不同的立法类型，我国立法留下了诸多争议话题。《劳动合同法》将规章制度的规定置于"总则"，这一内容也许正好聚焦了劳动合同立法所涉及的各个主体的不同地位，是"总论"转向"分论"的枢纽。

用人单位劳动规章制度，在各企业中有"works rules"， "company rules"， "workshop rules， rules of employment"或"standing order"等种种称谓，国外也称雇佣规则、规章制度或从业规则。根据一九五九年国际劳工组织ILO特别委员会对用人单位规章制度下的定义为："全世界对work rules，company rules，workshop rules，rules of employment，standing order之称号，供企业之全体从业人员或大部分从业人员适用，专对或主要对就业中之从业人员行动有关的各种规则。" [1]劳动规章制度是用人单位为组织劳动过程、进行劳动管理，依法制定和实施的规则和制度的总和，一般适用于本单位的全体劳动者或大部分劳动者。

(一)用人单位规章制度的立法类型

各国立法中对于用人单位的规章制度的立法差异较大，概括起来有以下一些类型：

(1)授权型立法。关于规章制度的立法最早是授权型立法，即从立法上肯定用人单位有制定规章制度的权限，但对规章制度的内容不作具体规定，完全授权给用人单位自主决定，只要不违反法律的强制性规定就可发生法律效力。如《美国公平劳动标准法》和《加拿大〈劳动者〉标准法》等英美法系国家的劳动法中均只规定用人单位制定雇佣规则的权限，而未对雇佣规则的内容做出具体规定，只要不违反法律的强制性规定就可发生法律效力。这与英美法系根深蒂固的雇佣自由观念有关，雇佣规则的制定与否，雇佣规则的内容均由用人单位决定，法律不加以干预。这些国家主要通过劳资协调机制，通过集体谈判和集体合同制度对用人单位的内部劳动关系进行规范[2]。

(2)权利义务结合型立法。在立法中不仅规定了用人单位有制定规章制度的权限和程序，而且规定符合一定条件的用人单位应当制定规章制度，使之成为用人单位的一项法定义务。如《法国劳动法典》规定，用人单位雇工达到20 人以上者，应当依照法律的规定制定雇佣规则;[3]《日本劳动标准法》规定，用人单位雇工达10 人以上者，应当制定雇佣规则[4];我国台湾地区的《劳动基准法》也规定，用人单位雇工达到30 人以上者，应当制定雇佣规则[5]。该立法还对劳动规章制度应包括的事项进行了列举，但具体的内容和标准还是由用人单位单方面制定，用人单位享有充分的自主权。一般来说，在这些国家或地区，用人单位制定雇佣规则已形成一项制度，通过就业规则，将劳动者所适用的劳动条件具体化，一方面促使用人单位实现经营目标，另一方面也有利于劳动者利益的保护。如现行《台湾劳动基准法》和其《实施细则》，以及《工厂法》及其《实施细则》均详细列举了雇佣规则的具体内容条款。但是另一方面，作为对用人单位充分自主权的限制，该立法对雇佣规则的制定程序进行了严格的限定。如《日本劳动标准法》就规定，用人单位制定就业规则时，要听取劳动者的意见，要使就业规则内容反映出劳动者的意见。另外，还要将就业规则呈报给所属的劳动标准行政官厅属长，还必须公告全体劳动者[6]。从规定上看，我国《劳动法》对规章制度的规定与这些国家有些类似。

(3)授权限制型立法。即授权用人单位有制定雇佣规则的权限，但是该立法例又从法律效力抵触的角度规定，当雇佣规则和劳动基准法或劳动契约以及团体契约就相同问题的规定发生冲突时，以一定的标准来限制雇佣规则的适用，以最大限度保护劳动者的利益。该立法例的典型当属韩国。《韩国劳动基准法》99条1款规定，"雇佣规则不得违反法令或作业场所的团体协约"。并且规定，使用者一方可以变更雇佣规则，但不能变更劳动合同，并且使用者一方变更的雇佣规则的效力不涉及到所有的劳动合同。如果使用者变更的雇佣规则对劳动者不利时，必须事先得到劳动集团的同意。并且法规进一步规定，使用者变更的雇佣规则不利于劳动者，并未得到劳动者同意的，变更事项对原劳动者不发生效力，但对变更后建立劳动关系的劳动者当然发生效力。如果使用者变更的雇佣规则中不存在侵害劳动者利益的条款，那么变更事项对原来的劳动者和新建立劳动关系的劳动者都发生效力。并且规定，用人单位制定的就业规则要提交到劳动部长官处，劳动部长官有权令其变更与劳动基准法或团体协约相抵触的就业规则。[7]

(4)强制性纲要式的立法。强制性纲要式的立法模式主要是历史上曾实行公有制的计划经济体制国家。在计划经济体制下，国家以立法形式对用人单位劳动规章制度的内容做出直接的强制性规定。如前苏联关于"劳动纪律"的规定、匈牙利以前关于"纪律责任"的规定、罗马尼亚以前关于"社会主义劳动纪律，关于纪律和财产责任"的规定、波兰以前关于"对破坏劳动秩序和纪律的惩罚"的规定、保加利亚以前关于"劳动纪律"的规定等等。在计划经济时期我国是一种典型的强制性纲要式的立法。1954 年我国前政务院制定了《国营企业内部劳动规则纲要》。文革结束后，国务院于1982年发布了《企业职工奖惩条例》，1986年发布了《国营企业辞退违纪职工暂行规定》，这两个规定确立了我国的劳动纪律制度，国务院以行政法规的形式对惩处的内容和形式做出直接的强制性规定。传统劳动法学也是按照这些规定来建立起有关劳动纪律的理论。

《劳动法》与《劳动合同法》在规章制度的定位上有着巨大的差异。前者是将其定位于劳动合同的附件，后者将其定位于"与工会或者职工代表平等协商确定。"两种不同的权利性质，显然在规章制度的制定、执行、救济上会得出不同的看法。

(二)《劳动法》中关于规章制度的规定

《劳动法》第3条对劳动者的权利义务进行了规定。就劳动者的权利而言，"劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。"这些内容也构成了用人单位的义务。就劳动者的义务而言，"劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。"[8]这些内容也构成了用人单位的权利。用人单位在行使权利履行义务时，可以通过制定并实施规章制度的方式来进行。《劳动法》第4条规定："用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。"我国于2006年实施的《公司法》第18条也做出了类似的定位。

其一，规章制度的制定。用人单位作为生产经营的组织者和管理者，拥有对劳动者劳动力的支配权，制订规章制度是用人单位管理权利的一部分。由于遵守劳动纪律已经被定义为劳动者的一项义务，规章制度是用人单位制订的，员工可以通过工会或其他形式进行民主参与。

其二，规章制度的生效。规章制度制定后，以何种方式生效，《劳动法》第4条规定："用人单位应当依法建立和完善规章制度，"并未明确具体的生效方式，最高人民法院要求依法制定后应当向劳动者公示。由于劳动纪律涉及劳动者应承担的义务，《劳动法》第19条将劳动纪律作为劳动合同的必备内容。劳动者通过劳动合同对遵守纪律作出允诺，违纪同时构成违约。随着劳动合同制度的普遍推行，企业规章制度中有关劳动纪律的内容也可视为是劳动合同内容的具体化。

其三，规章制度的执行。规章制度在执行中劳动者本人和工会均可采取一定的方式进行制约。首先是劳动者本人的制约。用人单位在执行劳动纪律时，涉及强迫劳动的，劳动者可以行使劳动合同的解除权。《劳动法》第32条规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的，劳动者有权随时通知用人单位解除劳动合同。其次是工会的制约。《中华人民共和国劳动法》第30条规定，用人单位解除劳动合同，工会认为不恰当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理;劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。

其四，规章制度违法的救济。规章制度由用人单位制定，用人单位有可能滥用这种制定权侵犯劳动者的权益。对于规章制度违法，存在着行政性和司法性的两种救济手段。就行政性的救济手段而言，规章制度违法，劳动行政部门可以通过行政程序进行追究。《劳动法》第89条规定："用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正;对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。"劳动部在《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》中也规定："用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，应给予警告，并责令限期改正;逾期不改的，应给予通报批评。"就司法性的救济手段而言，规章制度违法，在劳动争议处理中，人民法院可以不以其作为审理劳动争议案件的依据。"用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。"

(三)《劳动合同法》中关于规章制度的规定

《劳动合同法》第4条及相关条款对于规章制度尤其是直接涉及劳动者切身利益的规章制度进行了规定，这些规定的内容大体如下：

其一，规章制度的制定。《劳动合同法》第4条第2款："用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。"《劳动合同法》将规章制度分成两类。一类是不"直接涉及劳动者切身利益"的，《劳动合同法》第4条第1款规定："用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。"这部分的规章制度依然维持原《劳动法》的认定。另一类是"直接涉及劳动者切身利益"，实行用人单位 "与工会或者职工代表平等协商确定。"凡"直接涉及劳动者切身利益""应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。" "直接涉及劳动者切身利益"的标准，内容主要包括：劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者其他重大事项。

其二，规章制度的告知。《劳动合同法》第4条第4款规定："用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。"与《劳动法》相比，劳动合同的必备条款与可备条款中均不再有劳动纪律的内容，而将劳动纪律成为规章制度的内容。在平等协商确定后，仍由用人单位履行告知义务。

其三，规章制度的执行。在规章制度实施阶段，如果发现规章制度出现问题，劳动者和工会有多项权利。(1)规章制度不适当的，劳动者有权要求修改。《劳动合同法》第4条第3款规定："在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。"(2)规章制度违法的，劳动者有权解除劳动合同。《劳动合同法》第38条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者有权立即解除劳动合同，同时用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。规章制度违法对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。(3)《劳动合同法》第39条，将《劳动法》第25条中严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的两个理由，合并成"严重违反用人单位的规章制度的"的一个理由。对于这一理由，《劳动合同法》第43条规定，"用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。"

其四，规章制度违法的救济。规章制度违法，依然保留着《劳动法》规定的着行政性、司法性的两种救济手段。就行政性的救济手段而言，规章制度违法，劳动行政部门可以通过行政程序进行追究。《劳动合同法》第80条规定，"用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。"就司法性的救济手段而言，规章制度违法，在劳动争议处理中，人民法院可以不以其作为审理劳动争议案件的依据。

(四)《劳动法》与《劳动合同法》中关于规章制度的区别

《劳动合同法》对于直接涉及劳动者切身利益的规章制度，用人单位"与工会或者职工代表平等协商确定。"从文字表述上看，实行用人单位与劳动者的共决制。如果理解为共决制，《劳动合同法》显然是与《公司法》抵触的。面对这一难题，参与起草的部门和人员做出了不同的解释，笔者以为只有置于更宏观的分析才能得出恰当的结论。

在我国，对企业规章制度的法律性质进行专门研究的，可以追溯到我国已逝学者史探径对国营企业内部劳动规则效力性质的研究。"我们不持私法说或公法说，也不采折衷调和说，因为这些说法都不能恰当地反映我国国营企业的情况"。[9]史探径认为，"国营企业内部劳动规则所具有的效力是法律赋予的效力"。"企业内部劳动规则当然具有效力，必须为职工一体遵循。"[10]笔者在《劳动关系调整的法律机制》也阐述到，"随着劳动合同制度的普遍推行，企业规章制度中有关劳动纪律的内容可视为劳动合同内容的具体化。劳动纪律的效力来源于劳动合同，使其成为劳动合同的附属内容，同时，也成为劳动合同成立的前置条件"，提出了我国的劳动合同附件说。[11] 这些阐述很大程度上带有不同时期立法的烙印。

关于用人单位规章制度的法律性质问题，台湾学者杨通轩将其归类为：法规说、事实上习惯说、根据二分说、集体合意说以及定型化契约说等五种。[12] 可见，关于规章制度的法律性质问题，学界存在比较大的分歧。按照在我国大陆的影响，也可以将这些学说归纳为三类，即法律规范说、集体合意说、契约规范说这样三种学说。从制度资源和法律规范特点的角度看，是将规章制度定位于宏观、中观、微观的思考。

我国劳动关系实行的是三个层次的调整模式。宏观上，国家通过规定最低工资、最高工时等一系列倾斜立法，实现底线控制，以保护劳动者最基本的生存利益，让出了劳动关系当事人的协商空间;中观上通过集体合同调整集体劳动关系，由用人单位和劳动者进行集体协商，劳动者可以通过"用手投票"的形式调整自身在劳动关系中的权利义务;微观上，通过劳动合同调整个别劳动关系，法律承认企业人力资源管理的自主权，当劳动者对用人单位的管理无法接受时可以"用脚投票"。从《劳动法》到《劳动合同法》，在规章制度的问题上，我国实现了从微观到中观甚至于宏观的转变。了解这种区别是理解我国规章制度的关键。不同立法类型背后，其实隐含着对规章制度性质的不同认识，这种思考也必然打上体制的烙印。

[1] 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第136页。

[2] 伍奕：《关于用人单位劳动规章制度的立法思考》，载于《海南大学学报人文社会科学版》21卷第2期。

[3] 罗结珍：《法国劳动法典》，国际文化出版社1996年版，第55页。

[4] 王益英：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版。

[5] 台湾地区"劳动基准法"第70条。

[6] 王益英：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版。

[7] 同上，第499-500页。

[8] 参见《中华人民共和国劳动法》第3条第2款。

[9] 史探径：《劳动法》，经济科学出版社1990年版，第237页。

[10] 同上书，第237—238页。

[11] 董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年7月版，第338-340页。

[12] 杨通轩：《规章制度法律性质之探讨》，载于《劳动法裁判选辑(三)》，中华民国劳动法学会编，元照出版公司1999年版。