在劳动法调整的宏观层次上，国家通过最低工资、最高工时等一系列倾斜立法，实现底线控制，以保护劳动者最基本的生存利益。法规范说很大程度上将规章制度与立法做了某些联系，以国家的立法权来描绘规章制度的制定权。规章制度具有法律规范的性质，这是从一种较为宏观的视角来认识规章制度。"法规范说"的基本立场在于承认用人单位在一定范围内拥有单方面制定工厂内部事务管理法规之权，员工可以民主参与，但不是制定主体，当劳动者对用人单位的管理无法接受时可以"用脚投票"。

(一)法律规范说的含义与类型

法律规范说认为，用人单位规章制度在事实上发挥着行为规范的作用，从法理角度观察，用人单位规章制度的强制力和约束力的基础是上述规范具有法律规范的性质。他们认为，用人单位规章制度作为一种法规，具有对劳动合同实施规制的法律效力[1]。史探径自己的观点和他所介绍的公法派观点都可以归入法律规范说的范畴。支持该观点的还有台湾学者吕荣海。根据学者对法律规范权力源泉的不同理解，该说又进一步演化为经营权说、法律授权说和习惯法说三种分支学说。

1.经营权说

经营权说认为用人单位是企业的资本所有权人，鉴于事业经营的需要，用人单位对于企业内一切物的、人的关系拥有经营统治权，而基于此经营统治权由用人单位单方制定的规章制度，其本身就具有法律规范性。史探径所介绍的公法派观点可归入这一观点。

经营权说的理论基础在于，学者将劳动者的惩戒、调职、晋升、解雇之标准的设定等事项归类为用人单位的人事事项，而此等事项，"在我国社会传统观念上，多认为由用人单位以自己的判断、自己的责任来做决定，劳动者无置喙之余地，故乃以'经营权'称呼之。"[2] 用人单位对于属于自己之"经营权之神圣领土"，不容工会"染指"。然而台湾学者自己也指出了，"在现行劳动法规中找不到经营权之字样，可以说，经营权只是习惯上的说辞，而非实定法上概念，这个习惯上之说辞底下统合了：用人单位基于企业设施、材料之所有权;无体财产权，乃至于基于劳动契约所生之对劳动者的指挥命令权等权能。正因为经营权不是实定法上的概念，所以对经营权概念广狭之认知，就因人而异了"。[3]

2.习惯法说

习惯法说认为规章制度是企业内的社会规范。现实上，由用人单位以其统制力来确保规章制度之执行，即将规章制度看成是企业内部的习惯法。而习惯法说学者之所以主张规章制度具有法规范性格的原因，是因为日本法例第2条："不违背公共秩序及善良风俗之习惯，若为法令之规定所承认且系法令未明文规定之事项者，与法律具有同一效力"。[4] 但是，台湾持批评意见的学者即指出该法例的立法背景是：日本明治时代制定法主义制定各种成文法之际，对于当时现实存在的地方习惯，在一定条件下赋予法的效力。可见，规章制度虽属法例第2条所指"法令未明文规定之事项"，但是否可以无条件地将规章制度当作为习惯法，而承认其具有"与法律同一之效力"，颇有疑问。[5]

从我国法理学之角度观之，习惯法是与成文法相对应的一个概念，是指国家虽认可其有法的效力，但未以文字符号形式表现出来的法律。[6]那么何为"习惯"?如上文所述，习惯乃是为不同群体所普遍遵守的行动习惯或行为模式。[7] 博登海默认为，习惯和习惯法这两种社会控制力量间的分界线是不易确定的，故有必要考虑在何种条件下才会发生这种从习惯到法律的转变。约翰•奥斯丁就习惯法问题采取了一种颇为简单的观点。他认为，在立法机关或法官赋予某一习惯惯例以法律效力以前，它应被认为是一种实在的道德规则(a rule of positive morality)。[8]按照这一观点，对一种习惯的习惯性遵守，即使人们在遵守该习惯时坚信它具有法律约束力，也不足以使该习惯转变为法律。只有得到主权者的承认和认可，方能使该习惯具有法律的尊严。[9] 而企业规章制度产生的最初的制度安排是为了适应现代企业之经营规模日益庞大，所雇之劳动者人数愈益增多，服务之分工与合作愈益复杂，用人单位为了合理有效地经营企业，制定劳动者应遵守之企业纪律，将各种多样之劳动条件予以整理、统一，而免除了与个别劳动者就劳动条件缔结劳动契约的繁琐程序。[10]可见，规章制度是否为习惯尚存疑虑，更不要说是习惯法了。在我国劳动关系走向书面化的过程中，我国从制定程序的角度对规章制度进行强调，这一学说总体上不太适合我国的情况。然而，习惯作为一种道德规范，凝固为企业文化仍可发挥规范的效力，在一定程度上也可成为判案的依据。

3.授权法说

授权法说认为规章制度之所以会具有法的拘束力，不是因为众人对规章制度这个社会规范产生法的确信，而是因为劳动基准法出于保护劳动者之目的，才赋予规章制度法的效力。同时为了使用人单位及劳动者遵守规章制度，防止用人单位恣意苛待劳动者，赋予规章制度法的效力实有必要。我国《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条的司法解释从程序正义的角度支持了该种观点。

授权立法始于英国的委任立法，指的是议会将专属的立法权力授予行政机关所进行的立法活动。[11] 我国《立法法》第9 条对授权立法正面予以确立，同时，第56条第3款则从行政法规的立法权限角度作与此相呼应的规定。这种狭义授权立法或特别授权立法可以概括为: 全国人大及其常务委会对应当制定法律的事项而尚未制定法律的，根据实际需要对其中的部分事项授权国务院先制定行政法规，待条件成熟时再制定为相应的法律。国务院依授权所进行的立法活动，就是立法法中的授权立法。[12] 可见，不管对授权立法做何种定义，其大概框架都逃不脱立法对行政机关的授权。而用人单位的规章制度之制定权充其量也只能属于企业内部行政部门，虽然涉及名称都带着行政两字，但此行政非彼行政。企业作为私法上的主体，其内部的行政管理和国家行政相去甚远。可见，授权法说的法理依据不足。

(二)我国过去的立法实践

改革开放前，我国是一种典型的强制性纲要式的立法。这种立法很大程度上是以法律规范说作为基本理论的。《劳动法》立法前我国的奖惩制度和辞退制度也可用这种学说进行界定。我国的公法派观点也认为企业规章制度之效力来自于"一厂之长为谋工厂发展而具有在本厂范围内的立法之权"[13]。

我国的奖惩制度和辞退制度的特点是：(1)由国家通过立法对奖惩的条件和程序做出极其详尽的规定，奖惩制度除了具有维护企业内生产秩序、工作秩序的作用外，还有维护社会秩序的功能;(2)只有职工在符合国家规定的惩处条件时，用人单位才能按照法定的程序予以处理，企业只是代表国家行使制裁权，故使用了"行政处分"之类的称谓;(3)惩处的类型除减少劳动者收入的财产型处罚外，还有以影响声誉的为制裁手段的人身型处罚，如警告、记过、记大过直至开除。这种被称之为"行政处分"的形式，通过记入档案而对劳动者终生影响;(4)在解除劳动关系上，以企业和职工的不等性为显著特征，如用人单位有权依法单方面行使开除、除名、辞退权;职工无相应的辞职权，职工辞职须经企业同意，是双方协商一致的法律行为;(5)对职工惩处的后果也不限于企业范围，如开除、除名后的工龄计算，领取失业救济金、重新就业的限制，使劳动者离开企业后仍受到多方面的制约。

新中国成立以后，我国全民所有制企业长期存在的一个突出问题是企业的劳动力结构极不合理，集中反映在政府几乎包容了企业营运的所有实际内容和后果，劳动法律关系的双方当事人缺乏应有的决策权。我国普遍实行的固定工制是一种行政因素很强的用工制度，不仅劳动者没有对个人劳动力的决策权;用人单位也没有对生产资料的经营管理权，只是国家行政机关的一个行政管理层次。国有企业的奖惩权虽然是作为扩大企业自主权的一项措施而提出的，但其中有着明显的行政痕迹。《企业职工奖惩条例》、《国营企业辞退违纪职工暂行规定》，对于强化劳动纪律、维护社会化大生产秩序，曾起了重要的作用，但也应看到，这些规定从思路上是与现代市场经济不相符合的。

我国分别于1982年和1986年发布的《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》中涉及到企业内部劳动规则和奖惩处分制度的规定都是支持该种观点的[14]，在当时的固定用工制度下，企业规章制度被纳入国家立法的调整范畴，违反单位的劳动纪律或规章制度也就意味着违反国家的法律。另外，从台湾内政部对原台湾《工厂法》的解释可以推知，内政部对规章制度也采取法规范说的立场[15]。值得一提的是，我国计划经济体制时期实行的这种固定用工制度，其实质类似于日本的终身雇佣制。日本的这一终身雇佣制为二战以后日本经济的腾飞做出了巨大的贡献。然而，也正是因为终身雇佣这种家族式的企业管理理念，使作为私主体的企业在很大程度上承担了更多公法上的义务，从而使作为规章制度的企业内社会规范更多地具有公法上权力的性质。也正是因为这样，我们今天在谈到公法派观点的时候，就不得不提到我国的计划经济体制和日本的这一终身雇佣制的某种联系。

(三)我国当今的立法实践

法律规范说解读有两个要点，一是强调规章制度的制定权在用人单位，用人单位的这种权利很像是国家的立法权。二是强调用人单位在制定这类规章制度时要履行一定的民主程序，这也如同国家的民主立法一样，立法要走一定的民主程序。2001年3月22日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条将"通过民主程序制定的规章制度，"作为人民法院审理劳动争议案件的依据之一。

《劳动合同法》应当如何解读?一种较为流行的理解是以法律规范说来进行理解。人大法工委官员编写的《劳动合同法释义》中称"一般来说，企业建立了工会的，与企业工会协商，没有建立工会的，与职工代表协商。在充分听取意见，经过民主程序后，由用人单位确定。这种程序可以说是'先民主'、'后集中'。"[16]就是这种解说的典型。我国于2006年实施的《公司法》第18条也做出了类似的规定："公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。""公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。"应当承认，《劳动合同法》从其内容上看，确实符合法规范说的一些基本原元素。

其一，从内容上说，对具体内容进行列举。按"法律规范说"的理解，法律或多或少会在立法中对用人单位规章制度的具体内容进行列举。这种列举有一些像上位法对下位法进行规定。《日本劳动基准法》规定，雇佣规则应当包括10个方面的内容，即：上下班时间、休息时间、休息日、休假以及有两组以上工人轮班时有关换班的事项;工资的决定、计算及支付方法、工资的发放日期及截止计算日期、以及有关增加工资的事项;有关退职的事项;与规定退职津贴及其他津贴、分红、最低工资等有关的事项;与规定工人负担膳费、工作作品及其他开支有关的事项;与规定安全及卫生规则有关的事项;与规定职业训练有关的事项;与规定事故补偿、非因工负伤和疾病的救济有关的事项;与规定奖惩的办法、种类及程度有关的事项;在上述各项之外，与适用该企业全体工人的规定有关的事项。我国台湾《劳动基准法》第70条则详细列举了包括工作时间、休息、休假、国定纪念日、特别休假及继续性工作之轮班方法;工资之标准、计算方法及发放日期;延长工作时间;津贴及奖金;应遵守之纪律;考勤、请假、奖惩及升迁;受雇、解雇、资遣、离职及退休;灾害伤病补偿及抚恤;福利措施;劳雇双方应遵守劳动者安全规定;劳雇双方沟通意见加强合作之方法以及其他等12条事项。我国《劳动合同法》第4条以明确程序的方式将"制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项"明确为规章制度的内容。

其二，从参与上说，强调劳动者的参与程序。有些国家规定，在企业规章制度的制定过程中，必须要征询职工的意见或工会的意见。如《法国劳动法典》规定，雇佣规则在提交工厂委员会讨论通过之前，或是在没有工厂委员会的情况下提交职工代表讨论通过之前，不能将之付诸实施。《日本劳动标准法》规定，起草或修改雇佣规则时，用人单位应征求过半数工人所组成的工会的意见，如无此种工会时应征求过半数工人的代表的意见。我国也强调了类似的民主参与程序。

其三，从生效上说，强调公示程序。主张规章制度之性质为法规范的学说，往往强调公示作为其生效之要件。各国立法都将公示作为规章制度制定程序的要件。如《法国劳动法典》规定，雇佣规则应于完成了公布等手续两周之后实施。我国台湾《劳动基准法实施细则》第38条规定，规章制度经主管机关核备后，用人单位应即于事业场所内公告并印发各劳动者。《日本劳动基准法》第106条1项也规定，规章制度必须经常揭示于公开易见之场所，或用其他备置的方法，使劳动者普遍周知。《劳动合同法》第4条第4款："用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。"

其四，从程序上说，强调行政监督。按"法律规范说"的理解，用人单位行使类似立法的权限，行政审查显然是需要的。一些亚洲国家将规章制度的制定置于国家的监督之下，要求行政审查。如我国台湾的《劳动基准法实施细则》和有关文件规定，用人单位订立规章制度，应于30日内报送当地主管机关核备;事业单位之事业场所分散于各地者，订立适用于全部劳动者的规章制度应向事业主体所在地之主管机关报备，订立适用于各该事业场所之规章制度应分别向各该事业场所之当地主管机关报备;主管机关认为有必要时，得通知用人单位修订规章制度。《日本劳动基准法》也规定要将就业规则呈报给所属的劳动标准行政官厅属长。我国也规定，劳动行政部门要对用人单位劳动规章制度的内容和制定程序的合法性进行审查。《劳动合同法》第80条规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。在我国，实际生活中这种行政审查的效果并不理想。这是由于规章制度面广量大，行政机关要在事前履行行政审查职能几乎是不可能的。根据我国的司法实践，我们认为还是应当加强司法审查。在劳动争议案件中，由于双方的争议焦点较为明显，使司法介入时能够准确定位。

(四)法律规范说的评析

对于法律规范说的以上三种类型，在我国立法实践中最为流行的是经营权说，这种理论在《劳动法》立法前是我国的主要理论，《劳动合同法》后这种理论再次流行，成为当前的主要学说。这种学说可以分成两个方面来进行阐述。

一是肯定"共议单决说"。 对于规章制度而言，这种观点认为 "职工并非制定主体"[17]，"劳动规章制度的制定是用人单位的单方法律行为，制定程序中虽然有职工参与环节，但还是由单位行政最后决定和公布，职工并非制定主体"[18]。也有学者进一步指出，尽管职工并非制定主体，但是必不可少的参与主体。"一般来说，企业建立了工会的，与企业工会协商，没有建立工会的，与职工代表协商。在充分听取意见，经过民主程序后，由用人单位确定。这种程序可以说是'先民主，后集中'。"[19]

二是否定"共决说"。 职工作为参与主体不能理解为决定主体。"劳动规章制度制定程序中，平等协商作为职工参与的方式，既可能是经协商一致而确定劳动规章制度，也可能是经协商未达成一致时由用人单位在部分吸收工会或职工代表意见的基础上确定劳动规章制度。" "可见，对劳动规章制度制定程序中的平等协商不宜理解为劳资共决。" [20]有学者从依法行使的角度来强调"共决说"，"对于片面强调用人单位自主制定规章制度是行使经营自主权，以及规章制度是用人单位与工会和职工代表共同决定的这两种说法都有失偏颇。用人单位有行使经营自主权的权利，但是，不是没有法律制约的，也不是可以独断专行的，必须依法行使。"[21]也有学者也从法律冲突的角度分析"共决说"，"如果《劳动合同法》第四条属于企业劳动规章的制定'共决权'那么就会面临立法冲突。""如果《劳动合同法》第四条被解释为'共决权'，就需要修改刚刚实行一年有余的《公司法》，否则就会出现两部法律打架的尴尬局面。"[22]

笔者认为，如果以现行立法为标准，"共议单决说"显然比"共决说"更符合立法本意，也与相关的制度更加契合。"共决说"如果成立会带来的并不只是与《公司法》的冲突，而是与整个立法体系的冲突。然而，那种所谓的企业制定规章制度的权限乃是企业的"用工自主权和职工民主管理权相结合的产物"[23]的主张本身是可以质疑的。

法规范说的基本立场在于承认用人单位拥有单方面制定工厂内部事务管理法规之权，但是其缺陷也是显而易见的。在我国，法律规范说一般主要强调的是企业的经营自主权。从这种经营自主权出发，主要强调权力的依法行使。该种学说无法解释用人单位之单方立法权的法源何在，仅就用人单位作为一私法主体而拥有公法上之立法权限而言，甚为不妥。我们知道，法的创制是国家的一项职能活动，也是实现国家其他职能的一种手段。它与国家权力相联系，是国家权力的运用，而与私人个体或私人团体均无干涉。

我们探究经营权的法源，就可以发现，我国法学界所主张之"经营权"概念乃起源于我国国营企业改革初期提出的所谓"两权分离"，即企业的所有权和经营权分离，这是针对我国国营企业的弊端和基于当时我国对如何搞活国营企业的认识提出的。[24] 那么究竟何为"经营权"呢?我国《企业法》[25]第二条规定，企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。可见，我国法概念上之经营权是专门为了搞活国营企业而提出的，其涵义也仅限于企业对其经营管理的财产所享有的占有、使用和依法处分之权利，而根本未涉及劳动法上之任何权益。在现今体制改革和公司制改造之后，其概念本身已经时过境迁，当其成为一种观点之依据时，其科学性是可以质疑的。退一步讲，即使承认经营权的说法，还是无法解释用人单位究竟是基于何种权利得以制定类似法律效力的规章制度。[26]

[1] 杨继春：《企业规章制度的性质与劳动者违纪惩处》，载于《法学杂志》，2003年 第24卷第5期。

[2] 刘志鹏：《劳动法解读》，元照出版公司2000年(民国89年)3月初版，第109页。

[3] 刘志鹏：《劳动法解读》，元照出版公司2000年(民国89年)3月初版，第109页。

[4] 刘志鹏：《论规章制度之法律性质及其不利变更之效力》，载于《劳动法理论与判决研究》，元照出版公司2000年(民国89年)5月初版，第267页。

[5] 刘志鹏：《论规章制度之法律性质及其不利变更之效力》，载于《劳动法理论与判决研究》，元照出版公司2000年(民国89年)5月初版，第268页。

[6] 沈宗灵：《法理学》，北京大学出版社2003年6月第2版，第280页。

[7] 【美】博登海默著，邓正来译：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第379页。

[8] Austin，The Province of Jurisprudence Determined，ed. H. L. A. Hart(London，1954)，p.30-33，第163-164页。

[9] 博登海默著，邓正来译：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第469页。

[10] 刘志鹏：《论规章制度之法律性质及其不利变更之效力》，载于《劳动法理论与判决研究》，元照出版公司2000年(民国89年)5月初版，第261页。

[11] 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版。

[12] 张锋：《论立法法中的授权立法》，载于《国家检察官学院学报》第8卷第3期，2000年8月。

[13] 史探径：《劳动法》，经济科学出版社1990年版，第236页。

[14] 该种奖励制度和处分制度的特点在于，在当时我国普遍实行固定工制的大背景下，用人单位只是国家行政机关的一个行政管理层次，不享有对生产资料的经营管理权，故由国家通过立法对奖惩的条件和程序做出及其详尽的规定，只有职工在符合国家规定的惩处条件时，用人单位才能按照法定的程序予以处理，企业只是代表国家行使制裁权。

[15] 在《劳动基准法》公布施行前，《工厂法》第七十五条规定：工厂规则的制订或变更，需报主管机关，并揭示之。由于立法文字相当简单，单从文字并无法窥见规章制度之法律性质，惟内政部曾数度针对规章制度之问题作过解释。如，内政部1984年10月22日台内劳字第二五三二零八号函：事业单位工人违反经陈报主管机关核备之规章制度，系属得不经预告而径行解雇之规定者，事业单位得径行终止契约。如因而发生争议时，可依劳资争议有关法令处理。又如，内政部1986年9月23日“台(75)内劳字第四四二六九七号函”：“劳动者因案停工再复工如规章制度有明文规定，可不发给停工期间工资。本案陈君因与业务有关之案件经提起公诉，该公司如确依法经主管机关核备有案之规章制度予以暂时停工难谓不当，嗣后法院判决确定并谕知缓刑，则非有其他依法得终止契约之原因时，应准予以复工。如该公司核备有案之规章制度有不发给停工期间工资之规定者，得从其规定。”该规章制度事实上是由经营者或其使用者做成，虽需呈准主管官署但于制定时，并无咨询劳动者意见之义务，无揭示义务，以及并无罚则。

[16] 信春鹰：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2007年版，第13—15页。

[17] 曹可安主编：《〈中华人民共和国劳动合同法〉解析·案例分析·合同样本》，京华出版社2007年版，20页。

[18] 曹可安主编：《〈中华人民共和国劳动合同法〉解析·案例分析·合同样本》，京华出版社2007年版，20页。

[19] 信春鹰：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2007年版，第16页。

[20] 王全兴著：《劳动合同法条文精解》，中国法制出版社2007年版，第37页。

[21] 许浩：《公司规章制度是单决还是劳资共决》，载《中国经济周刊》2008年第17期。

[22]《劳动规章制度是现代公司治理的核心》，载《法制日报》，2008年3月23日。

[23] 王全兴：《劳动法(第二版)》，法律出版社2004年9月版，第180页。

[24] 张志民：《试析现代企业的两权分离》，载于《山西师大学报(社会科学版)》第23卷第2期，1996年4月。

[25] 参见《中华人民共和国全民所有制工业企业法》。

[26] 黃越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第139页。