劳动法调整的中观层次是通过集体合同调整集体劳动关系，由用人单位和劳动者进行集体协商，劳动者可以通过"用手投票"的形式调整自身在劳动关系中的权利义务。规章制度的集体合意说认为，用人单位规章制度是针对劳动者集体统一设定的规范，应通过劳动者团体与雇主共决，劳动规章实际上是劳资双方的集体协议即通常意义上的集体合同，属于契约自治的范畴。这种观点是将规章制度置于中观层次来认识。

(一)集体合意说的含义

集体合意说认为，用人单位规章制度是针对劳动者集体统一设定的规范，基于劳动者的集体合意才产生法律约束力。[1]基本上，集体合意说是介于契约说及法规说中间之折衷说。此说之基本立场虽秉持劳动条件应由劳资双方合意之基本原则，认为鉴于规章制度统一规范劳动条件之现实，个别劳动者对规章制度制定、变更之承诺虽有必要，但可由劳动者集体意思予以同意，未有劳动者集体意见之同意，规章制度不发生法的效力。

劳动规章制度理论一般认为，德国是全世界最典型的对劳动规章制度实行团体协约型立法模式的国家，在该立法模式下，用人单位劳动规章由劳资双方通过协商的方式共同决定，立法不限制企业劳动规章的内容范围，但在制定程序上却否定了用人单位的单方制定权，授予劳动者与用人单位同等的决定权。劳动规章要想生效，用人单位必须与劳动者集体协商后方能决定。由此，劳动规章已经不同于我们一般意义上的劳动规章。一般意义上劳动规章都包含有一个前提，即劳动规章系用人单位单方制定与变更;而在该种立法模式下，劳动规章实际上是劳资双方的集体协议即通常意义上的集体合同(德国的集体协议包括集体合同与企业协议)。由此，在德国，用人单位劳动规章属于团体协约，也是契约自治的范畴。

根据我国台湾学者的分析，其劳资共决制度——劳资合作之经营参议会[2]制度在该领域已不是雇主单方将工作规则强加于雇员之上，"此外如对从业人员之工作时间、休息时间、例假时日、公司发薪时日与地点、休假制度、职工训练之实施、福利设施之管理、工厂内部之纪律、个人劳作生产之成果应如何计算工资、支付工资之原则及新工资之支付办法(以上为义务的协定事项);又如工厂发生灾害，不幸工人遇难或受损害，均须于事先规定其措施与预防之方法以及从业人员之福利设施等(以上为任意的协定事项);凡此种种，皆待经营参议会与经营家共同商议之。"[3]由此，德国将由企业职工委员会决定的劳动规章内容分为了必备事项与约定事项，但无论是必备事项还是约定事项，都必须经企业职工委员会与雇主共同决定。

我国用人单位制定劳动规章到底应属企业的自主权，还是属于劳资双方的共决权?《劳动合同法》第4条对此作出的新规定引起了争议。焦点集中在是"单决"还是"共决"上，也就是企业的规章制度到底是由用人单位"确定"还是由劳动者与用人单位双方共同"协商确定"的问题。全国总工会的报刊《工人日报》上这样理解规章制度的制定：长期以来，在劳动法理论中一个主流的观点认为：劳资关系的一个显著的特征即用人单位与劳动者之间的"隶属性"。正是这种既定的劳资关系隶属性的理念导致了一些用人单位无视劳动者的合法权益甚至是人格尊严现象。《劳动合同法》突出强调规定了用人单位制定规章制度的"劳资共决"权。劳动合同法的这一规定可以说是对用人单位人力资源工作理念具有革命性的挑战。制定规章制度再也不只是用人单位单方的特权，而是劳资双方的"共决权"。[4]

(二)集体合意说的类型

对于《劳动合同法》第4条第2款、第3款关于用人单位劳动规章制度制定程序是由劳动者参与制定，最后由用人单位决定的"单决"制，还是由用人单位与劳动者共同决定的"共决"制，我国学者、立法者、实务工作者们存在着不同理解。集体合意说可以理解为支持共决制的观点，在实际辩论中又发展出"根据两分说"的观点。

1.纯粹共决说

一部分主张"共决说"的学者认为，《劳动合同法》第4条第2、3款[5]的规定就是表明了用人单位必须与劳动者协商共同确定劳动规章制度，并以此作为劳动规章的生效要件之一。主张这种观点的学者认为，劳动规章制度由地位平等的劳资双方决定，而不应由企业单方决定。"《劳动合同法》中对此已经规定的很清楚，企业的规章制度必须上职代会，职代会的工作机构就是工会，对于职代会上有争议的问题，要与工会协商。"[6] "关于规章制度，由企业自主决定，不等于说由企业的经营管理者单方决定，这应该是一个劳资双方的问题。"[7]"通过与工会或者职工代表平等协商确定，更是将劳资双方置于平等的地位，使制度的制定有了民主程序的保障，使各方意见都能得到表达，从而使双方利益能够得到一定的保证。"[8] "公司的劳动规章制度涉及员工的切身利益。为此，《劳动合同法》第四条明确规定，用人单位在制定、修改劳动规章制度时，应当与工会或者职工代表平等协商确定。这将意味着劳动规章的制定不再由公司单方面说了算，而是由公司和劳动者'公决'。"[9]

针对法律冲突的批评，[10]这种观点并不回避与新实施的《公司法》的矛盾。他们的回答是："关于2001年修改1992年制定的《中华人民共和国工会法》以及2006年实施的新《公司法》第十八条第三款，这些条款都有公司规章制度'共决'的内容，但这只是强调了劳动者及工会在制订规章制度过程中的"参与权"，基本上仍由用人单位"单决"。《劳动合同法》特别强调了劳动规章由"工会或者职工代表平等协商确定"，这是一个质的变化!"[11]这种观点认为《劳动合同法》不仅否定、突破，而且超越了《公司法》的有关规定。这样的辩驳多少让人有些生疑，我国是一个法制高度统一的国家，两部法律几乎是同时起草的，稍晚出来的法律就出现了"质的变化"，这到底是体现了历史进步，还是起草者的草率?

2.根据两分说

这是一种久已存在的学说，这种学说认为，用人单位规章制度是由基于劳动双方合意的契约发挥效力的部分和基于用人单位的指挥命令产生约束力的具有法律规范性质的部分构成的。[12]从台湾的行政解释可以发现，劳委会在诸多案例中，或认为企业规章制度应劳资双方共同订定，或由司法机关依具体状况加以裁判。该种解释可以说是尝试着根据二分说的理论，将一些攸关劳动者权益之事项，要求由劳资双方约定[13]。在面临我国"共决说"解说上的困境时，一些学者采用了这样的解释。

一些学者认识到《劳动合同法》第4条第2、3款的规定如果是"共决"制的话会产生与《公司法》和《工会法》的冲突，于是将用人单位的规章制度划分成两类。一类是直接涉及劳动者切身利益的;另一类是不直接涉及劳动者的切身利益的。主张"部分共决说"的学者认为，"《劳动合同法》的这条规定[14]实际上把用人单位的规章制度划分成两类。一类是直接涉及劳动者切身利益的;另一类是不直接涉及劳动者的切身利益的。针对直接涉及劳动者切身利益的事项制定规章制度时，《劳动合同法》要求用人单位必须经过职工代表大会讨论，与工会平等协商确定;不直接涉及劳动者切身利益的事项，《劳动合同法》不要求用人单位必须经过职工代表大会讨论，与工会平等协商确定。"[15] "根据《劳动合同法》第4条的规定，有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等事项是直接涉及切身利益的事项，调整这些事项的规章制度就是直接涉及劳动者切身利益的规章制度。"[16]"不直接涉及劳动者切身利益的规章制度并不是说完全不涉及劳动者的利益，而是说对劳动者的利益影响比较轻微。"[17]有学者进一步认为，"该条明确了哪些规章制度的内容属于直接涉及劳动者切身利益的，并且规定了这部分规章制度的程序要求。"[18]"我们可以看出《劳动合同法》已经把规章制度的内容作了分类：将直接涉及劳动者切身利益的一类内容单独列出来规定，要求通过集体协商确定。我们因此可以推论：另一类内容不直接涉及劳动者切身利益，则可以由用人单位单方确定。"[19]

从字面上看，根据二分说使得《劳动合同法》第4条第2款可以自圆其说，直接涉及劳动者切身利益"要求通过集体协商确定"，而"另一类内容不直接涉及劳动者切身利益，则可以由用人单位单方确定"，避免了与《公司法》和《工会法》的冲突。该说的最大缺陷即在于实务操作上的困难。由于区分的标准往往很难界定，而且强行将规章制度的内容区分为二，显然是对规章制度的一体性、整体性的漠视。不管最终采取什么样的判断标准，鉴于规章制度本身的庞杂，必将给法官判案留下太多的自由裁量余地。

(三)集体合意说的制度分析

集体合意说是由《劳动合同法》第4条"平等协商确定"引发的争议，这里的"平等协商确定"到底是由用人单位与劳动者协商后由用人单位"确定"还是由劳动者与用人单位双方共同"确定"，立法表述不清，在实践中产生了不同的理解。如果我们放到制度层面，其实会发现更多的矛盾。

《劳动法》将规章制度定位于微观的层次。其理论上的基本假设是这一制度是由用人单位制定的，作为一种定式合同或附合合同，而由劳动者承诺遵守的。这种附合合同是由一方说了算，其特点是"要么签订，要么走开"。《劳动法》是以保障劳动者"用脚投票"权为核心的一种制度设计。在规章制度制定过程中，要求劳动者通过民主管理的方式参与制定;在规章制度生效过程中，要求劳动者签字确认;规章制度在执行过程中，赋予劳动者较大的辞职权;在规章制度违法的救济过程中，采用行政与司法的手段，对劳动者进行帮助。

如果《劳动合同法》将规章制度中"直接涉及劳动者切身利益"的规定理解为共决权，定位于中观的层次。其理论上的基本假设是这一制度是由用人单位与劳动者团体共同制定的，如《工人日报》所说，将发生"革命性的挑战"，这种挑战将直接否定"劳资关系的一个显著的特征即用人单位与劳动者之间的'隶属性'"特征。如果全国总工会真认为，其已经有能力来进行这种"革命性的挑战"，就将对整个劳动法制度进行重新安排，恐怕没有理由再来强调国家管制。德国作为共决制的代表，没有最低工资立法，也没有类似美国、日本的劳动基准法，恐怕不是偶然的。这样的规章制度性质上就不应当是一种定式合同或附合合同。这部分规章制度应当按"用手投票"方式来进行制度安排。但我国现在的制度设计实际上是沿用了"用脚投票"的保障方式。这样的规定就可能出现一系列的悖理。

在规章制度制定过程中，用人单位与劳动者的代表通过协商共同制定，"共决"必然形成双方"共担责任"的格局，这是"用手投票"的必然结果，但在《劳动合同法》的规定中并未遵守这一逻辑。在规章制度告知过程中，本应由参与制定的劳动者代表向劳动者告知，立法仍规定由用人单位向劳动者告知，劳动者代表与劳动者的关系难免尴尬。在规章制度执行过程中，发现问题时，劳动者的两个权利相互冲突：一方面，劳动者可要求其代表进行新的协商与修改;另一方面，劳动者可以行使劳动合同的立即解除权。前者是按用手投票机制设计的，后者是按用脚投票机制设计的。在规章制度违法产生的救济过程中，因规章制度违法，造成劳动者损失的应当承担赔偿责任。这一支付义务显然应当由制定双方共同承担，但法律规定只由一方承担。

"共决说"的核心是将规章制度改造成集体合同。借劳动者集体意思可抑制用人单位任意苛待个别劳动者。如果基层工会组织不够强大，这种共决却也可能成为企业苛待员工的档箭牌，使工会成为"管工人的会"。本田事件中官办工会站在企业一方，与自发组织起来的工人对抗的教训，应当记取。规章制度与集体合同的功能并不是完全一样的。规章制度尤其是其中关于劳动纪律的规定集中反映了劳动关系隶属性、管理性的特点，这种特点总是伴随着赋予用人单位实施管理的权力，劳动者接受管理的义务以及不接受管理要承担的责任，由工会代表员工去共同决定惩处条件，只会使工会在员工心目中的形象大打折扣。这种共担义务哪怕只是道义性质的，也会折损工会的道义形象。在中国现行的条件下，工会参与到规章制度的实际决策中是弊大于利。

这种制度设计上的悖理，实际上是由于我国在工会的代表权上，尚未理顺，中国工会并未取得如德国工会那样的实际力量，当我们急于将规章制度从微观层次推向中观层次时，就会产生事与愿违的效果。

(四)集体合意说的借鉴分析

关于中国应该建立什么样的劳资关系时，德国模式是一个重要的参考。"德国采取什么措施?三大措施，第一工人参与，第二共同决定，第三企业委员会制度，企业工人委员会制度。工人参与这一点，这个和我们不一样，比如中国也有工人参与，因为我们是公有企业，我们是主人翁所以我们参与，自己的企业自己参与。德国不是，德国是在私营企业，老板自己的企业，要求工人参与。这一点我们往往想不通。"[20]

依笔者看来，先不要说中国工会目前的状况，无法与德国比较，就是中国工会在员工心目中取得了德国工会的地位，在劳资关系上德国模式对我国来说是否可取，也是值得斟酌的。

德国的"共决"制度分为两个层次，一个是职工参与企业经营管理层，另一个是职工参与基层管理。劳动法意义上的"共决"是指职工参与基层管理。所谓"共决制"源于德国的企业职工委员会制度，这是德国的创举，有近一百年的历史。19世纪末期，德国的一些雇主与德国政府认为，对于工厂的生产事务，要由职工共谋改进，以树立一个劳资合作的生产秩序。从19世纪末至20世纪初期，德国政府公布陆续公布法律开创了这一工业民主制度。1920年，德国政府企业职工委员会法，正式确立了企业职工委员会制度，以后几经修正，(1952 、1972)1988年又公布了新的联邦德国企业组织法，详细地规定了职工委员会的性质、组织与职能。根据德国1988年企业组织法第87条规定，除法律或集体合同另有规定时，职工委员会对下列事项与雇主享有共同决定权。其中第一项就规定了"企业的纪律问题和企业内雇员行为准则"的共同决定权[21]，即劳动规章制度的共同决定权。

德国的这一制度也并非被世界上所有国家所称颂。世界上的大多数国家并没有采这一制度。其实，由数部"共同决策法"和"参与法"所规范的德国劳资关系[22]，在世界范围内，并非大家都崇拜和向往的模式。相反，IBM的前欧盟区总裁、德国人亨克尔(Hankel)就曾经指出，德国的共同决策体制，"是一个没有任何其他国家愿意模仿的管理模式"。德国前总理科尔也认为德国模式是没有未来和前途的。[23]此外，德国学者也认为，这个曾在20世纪70年代到80年代被誉为"楷模"的制度，在今天正承受着巨大的压力。[24]

为什么会这样?因为它导致了劳资关系和用工制度的僵化，德国僵化的劳资关系导致了数百万德国人到海外寻找工作机会。同时德国企业也是全世界海外投资最积极的国家之一。大量资本和优秀劳动力的外流，导致德国经济长期增长缓慢。[25]这种状况进而导致了长期以来德国的失业率始终是发达国家中最高的。德国的长期平均失业率在9%左右，整整高于它的邻国丹麦一倍以上，也高于英国、爱尔兰和美国一倍左右。

鉴于德国模式所导致的严重问题，改革现有劳资关系的讨论和呼声，在德国国内和欧盟范围内不绝于耳。有意思的是改革的呼声和措施，并非只来自雇主一方，它同时也来自雇员一方。上世纪九十年代以来，德国工会的覆盖率就一路下降且有加速的趋势，仅在2000年至2004年短短几年内，就从30%下降到20%。同时，更多企业的员工委员会也认识到，僵化的竞争关系会削弱企业的竞争力，从而损害他们自身的利益，故而越来越频繁地违背行业工会与雇主联合会达成的工资协定，私自在企业内部和雇主达成削减工资的小协议，来降低高工资和高福利对企业竞争力的不利影响。

在立法措施上，欧盟和德国也在采取措施，限制德国模式的适用范围，允许新成立的德国公司和在德国的跨国公司注册为"欧洲公司"，遵循欧盟通行的法律和管理准则，而不是德国制度。对已有的德国公司，则允许其在一定条件下，根据一定程序，改变为"欧洲公司"。

由此可见，无论是在德国国内还是其他西方国家，无论是雇主一方还是雇员一方，"共决制"的劳资关系模式并不是广受欢迎的模式。即使是德国国内的企业和立法部门也分别从管理和立法角度采取措施改变这一问题严重的制度，使用工更加灵活，增强企业的竞争力。

从实际执行的角度看，德国的"共决制"的规定可以说非常繁杂，区别对待不同规模的企业。例如，规定有选举权的职工总数5人至20人的，职工代表为1人;有选举权的职工总数21人至50人的，职工代表为3人;……有选举权的职工总数7001人至9000人的，职工代表为31人……。[26]德国劳动立法区别对待的细节繁多，但基本规律是，对大企业严，对小企业松。在德国，并不是每家工厂或公司都设有员工委员会，对一些小企业来讲尤其如此。法律对5人以下的企业网开一面，不要求其成立。法律还规定，200人以下的企业，无需有人专职为员工委员会工作。由于法律允许中小企业有更多更大的灵活性，实践结果是，在德国企业中，雇员超过200人的企业，80%都成立了员工委员会，而雇员100人以下的企业，75%都未成立员工委员会。这意味着在整个德国企业中，绝大多数都没有成立员工委员会，因为德国90%的企业雇员都在100人以下。实际上，成立了员工委员会的企业，2005年仅为全部德国企业的14%都不到。[27]如果我们真要借鉴，恐怕首先要从这种具体问题具体对待的认真态度开始。

[1] 张锋：《论立法法中的授权立法》，载于《国家检察官学院学报》第8卷第3期，2000年8月。

[2] 指企业职工委员会。

[3] 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第251页。

[4] 张喜亮：《问题探讨：贯彻劳动合同法必须转变人力资源工作理念》，载《工人日报》，2007年09月24日。

[5] 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

[6] 许浩：《公司规章制度是单决还是劳资共决》，载《中国经济周刊》，2008年第17期。

[7] 奚丹霓编著：《央视记者与立法专家面对面解读<劳动合同法>与<劳动合同法实施条例>》，中国人民公安大学出版社2009年版，第18页。

[8] 张士诚主编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，红旗出版社2007年版，第16页。

[9] 《劳动规章制度是现代公司治理的核心》，载《法制日报》，2008年3月23日。

[10] “如果《劳动合同法》第四条属于企业劳动规章的制定“共决权”那么就会面临立法冲突。”“如果《劳动合同法》第四条被解释为‘共决权’，就需要修改刚刚实行一年有余的《公司法》，否则就会出现两部法律打架的尴尬局面。”《劳动规章制度是现代公司治理的核心》，载《法制日报》，2008年3月23日。

[11]《劳动规章制度是现代公司治理的核心》，载《法制日报》，2008年3月23日。

[12] 杨继春：《企业规章制度的性质与劳动者违纪惩处》，载于《法学杂志》，2003年第24卷第5期。

[13] 如从现行《劳动基准法》第70条观之，用人单位可单方制定规章制度，无需劳动者同意，亦无需征询其意见，似亦采法规范说中之授权立法说。但对于规章制度之规制，《劳动基准法》显然要较《工厂法》来得严密。例如《劳动基准法》第71条、79条及《劳动基准法施行细则》第三十七条以下之规定，使得用人单位想居于类似立法者的规范制定者地位的可能性大为降低。再观内政部及劳委会对于规章制度所做之解释，一直系采取严格审查的立场。如颇为著称之“内政部”1986年6月26日“(七五)台内劳字第四一六九三二号函”：“依‘劳基法’第70条之规定，事业单位规章制度之订立，应报请主管机关核备，并公开揭示。如未符法定要件，自不发生规章制度效力。”即可为证。该号解释的见解虽不为最高法院台上字第二四九二号民事判决采纳，而劳委会之后亦修正其见解而另做成1996年8月14日“台北(八五)劳动一字第一二八零二九号函”。但“劳委会”严格审查之立场并未放弃。吾人如检视“劳委会”所做之解释，规章制度中并非当然可以规定劳动者兼职而予以解雇，欲做不利劳动者之变更必须与劳动者协商，劳动者对于用人单位损害赔偿之计算及额度，用人单位不得片面于规章制度中规定，以及用人单位为确保劳动契约之履行，除得依相关法律规定于个别劳动契约中约定违约金外，不得由用人单位片面订于规章制度之中。

[14] 指《劳动合同法》第4条。

[15] 奚丹霓编著：《央视记者与立法专家面对面解读〈劳动合同法〉与〈劳动合同法实施条例〉》，中国人民公安大学出版社2009年版，第15页。

[16] 奚丹霓编著：《央视记者与立法专家面对面解读〈劳动合同法〉与〈劳动合同法实施条例〉》，中国人民公安大学出版社2009年版，第15页。

[17] 奚丹霓编著：《央视记者与立法专家面对面解读〈劳动合同法〉与〈劳动合同法实施条例〉》，中国人民公安大学出版社2009年版，第15页。

[18] 郑爱青主编：《劳动合同法十大热点评析》，中国劳动社会保障出版社2008年版，第124页。

[19] 郑爱青主编：《劳动合同法十大热点评析》，中国劳动社会保障出版社2008年版，第126页。

[20] 常凯：《劳权保障与劳资双赢—〈劳动合同法论〉》，中国劳动社会保障出版社2009年版，第172页。

[21] 王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第119页。

[22] 笔者认为，在此意义上其实是指劳资合作，而并非劳资关系。

[23] 王一江：《吁请对中小企业免除〈劳动合同法〉》，载《经济观察报》2008年2月17日。

[24] 叶静漪、周长征主编：《社会正义的十年探索—中国与国外劳动法制改革比较研究》，北京大学出版社2007年版，第388页。

[25] 王一江：《吁请对中小企业免除〈劳动合同法〉》，载《经济观察报》2008年2月17日。

[26] 王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第115页。

[27] 王一江：《吁请对中小企业免除〈劳动合同法〉》，载《经济观察报》2008年2月17日。