劳动合同又称劳动契约，是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。鉴于用人单位具有某种私主体的地位，契约规范说认为规章制度应纳入微观层次的契约规范的调整。劳动合同作为一种定式合同，法律应当设置"用脚投票"机制。当我们将规章制度的效力定位于微观层次时，既强调了规章制度的私法性质，又强调了中观层次、宏观层次对其干预的合理性。这是一种原则性与灵活性兼顾的理解。

(一)契约规范说的含义

契约规范说认为，劳动制度首先由用人单位制定或变更，经过劳动者同意后才成为劳动者与用人单位之间的劳动合同内容之一部分，进而具有法律约束力。规章制度不过是劳动合同的雏形，其之所以具有约束力，是因为其经过劳动者的同意成为了劳动合同。[1] 我国学者史探径所介绍的私法说、折衷调和说以及笔者曾主张的劳动合同附件说的部分内容均可归入该说。根据主张该说的学者对契约规范的不同认识，该说又可以进一步分为纯粹契约说、事实上习惯说和劳动合同附件说。[2]

1.纯粹契约说

纯粹契约说是最原始的契约规范说。史探径所介绍的折衷调和派的观点就是一种纯粹契约说的观点。我国现行《劳动法》也基本采用了纯粹契约说的观点，从《劳动法》的4个条款规定来看，劳动纪律的效力来源于劳动合同，违纪同时构成违约，严重违约将导致解除劳动合同。而台湾也有法院见解支持纯粹契约说的观点，认为变更规章制度需要得到劳动者之同意，而如果已阅周知，并经签收领用，即已表示劳动者已同意或知情。[3]

主张纯粹契约说的特点在于它采用了民法的意思自治原则，尊重劳动者的自由契约意思，在理论上似乎可以达到保护劳动者权益之目的。但是随着现代企业规模日渐庞大，用人单位分别与劳动者就劳动条件达成一致意思在实务操作上是否可行就成为了问题。只要稍微关注一下我国的社会生活就可以发现相当一部分劳动合同都以明示或默示的方式授予用人单位单方制定规章制度的权限，从纯粹契约说的理论似乎也难以否定。在现实生活中，劳动者对于用人单位单方制定的规章制度事实上也是遵守的。在社会法领域，面对强势和弱势的明显反差，我们是否仍然要固守蝴蝶的自由王国而主张契约之绝对自由。社会法的规制对象是社会弱者在进行社会活动中发生的涉及社会利益的社会关系，而劳动关系成了社会法的首要规制对象。[4] 可以想见，对于企业的规章制度，劳动者不管是签订合同时就已知悉或过后才知悉，基于其和企业的隶属关系[5]和经济上的弱者地位，对规章制度内容的制定或变更难以表达自己自由意思，更无拒绝适用的自由(除非退出该劳动关系)。而纯粹契约说却只将劳动者的被迫同意，作为赋予规章制度拘束力的根据，该说的缺陷显而易见。

2.事实上习惯说

事实上习惯说，是台湾学者黃越欽所主张的一种观点，他认为规章制度就其整体内容来看，是用人单位基于其经济、社会地位，采纳各个劳动合同的共同内容，加以体系化、定型化而成的"有组织的私法上意思表示"而已，充其量仅有事实上习惯的效力，与习惯法或法规无涉。

该说的优点在于将规章制度定位为一种事实上的习惯，避免了纯粹契约说缺乏劳动者同意的弊端。但是，从法学基础理论上来看，习惯乃是为各种群体所普遍遵守的行动习惯或行为模式。[6] 法律史学家和人类学家基本上认为，原始法律在很大程度上是以习惯规则为基础的，而且这些规则并未得到立法者的颁布，或未得到受过职业训练的法官以书面形式的阐述。[7]另一方面，考察习惯之历史形成我们就可以发现，习惯需要人们在长远历史时期的持续遵守，换言之，习惯具有一定的历史稳定性。而企业的规章制度往往会根据企业自身的经营状况和用人单位自身的需要而做出修改，且一般企业的存续都不会超过几十年，规章制度或有流传其同类企业，但各企业之规章制度亦不相同。可见，规章制度的特点与法学理论上的习惯不相符合。此外，所谓的"有组织的私法上意思表示"仍然是徘徊在私法自治的理论范畴之内，然则，私法自治隐含了这样的逻辑前提：私法中的"人"或市民社会中的"市民"作为法律上的主体是平等的、自由的、理智的。[8] 可见，作为私法上主体的人是抽象的人而非具体的人。而现代社会法规制对象的人已不是私法意义上的抽象人，而是一种极为具体的人。劳动关系作为社会法的首要规制对象，其定位亦应基于具体的人而非抽象的人，事实上习惯说不免仍然落入了纯粹契约说的尴尬境地。

3.定型化契约说

笔者过去称为劳动合同附件说，台湾学者以"定型化契约说"为之命名。台湾学者杨通轩主张该说，大陆学者中除笔者外，支持该观点的还有张立新、谈海圣等等。该说认为，内部劳动规则是劳动合同(包括集体合同) 的附件，与劳动合同一同调整劳动关系双方在劳动过程中权利义务，劳动合同在确定权利义务关系上有较高的效力。

劳动合同附件或者说标准化契约的内涵，即附合合同，又称为格式合同，是指由一方当事人为了重复使用而事先拟定的，并由不特定的对方当事人概括接受或拒绝的一种合同[9]。我国也早有学者主张劳动合同附合化之观点，并提出劳动合同的附合化包括三个方面，其中一个方面就是规章制度的附合化，即用人单位在劳动合同中除将劳动条件统一确定外，还制定统一的劳动纪律、规章、制度等规章制度，以规范劳动者在企业内的工作方式与行动。规章制度由用人单位单方面制定，从而充分发挥用人单位的支配管理权，实则构成劳动合同履行上的附合化。[10] 该种附合化是指将规章制度作为劳动合同缔结时已经存在的前置条件。

劳动合同附件说的优点在于，将规章制度定性为附合合同，仍为契约规范范畴，可避免法规说的尴尬;而规章制度作为劳动合同缔结时已经存在的前置要件，基于其附合性，又可以避免纯粹契约说的弊端。另一方面，鉴于附合合同的特殊性质，附合合同由一方当事人事先拟定，而对方只能表示同意或否。学者认为，格式条款并不因拟定行为而自动成为合同内容，在其经相对人同意而纳入到合同之前，它只是条款制定者的单方行为，不具有任何法律意义，充其量也只不过是订立合同的准备行为。[11]主张该说的学者认为，规章制度的制定乃是用人单位为了合理有效地经营企业，将各种多样之劳动条件予以整理、统一而设，是为了适应现代企业规模日渐扩大，与个别劳动者分别商定劳动条件之繁琐手续，而格式合同的生命之源在于交易成本的节约。故将规章制度的内容纳入格式合同的范畴，同为处理上之便宜。同时，作为一种附合合同，规章制度存在的问题也可通过附合合同的规制方式加以解决。

随着社会经济生活的发展，我们对于这一观点的弊病也日益认识，作为该劳动合同附件的劳动规则，内容及其繁杂，事实上劳动者在缔约时根本不可能完全了解，而只能在该种不了解或不完全了解的情况下做出承诺。[12]另外，参考一下我国的格式合同立法就可以发现，附合合同的规制手段本身也不完善。因此规章制度需要一种更为周全的解说。

(二)用人单位规章制度法律性质之我见

由于"法律规范说"、"集体合意说"、"契约规范说"这三种在我国最为流行的观点均存在着一些问题，我们有必要融合这些观点，取长补短并形成更具说服力和操作性的学说，劳动合同立法前，笔者在契约定型说的基础上形成了"劳动力支配权转移说"，至今依然坚持这种观点。

1.劳动力支配权转移的理论

根据马克思的劳动力商品理论，劳动者以出卖劳动力商品换取生活资料，形成对价。在劳动力市场上，用人单位与劳动者相遇时，用人单位作为生产资料的所有者或经营者，劳动者作为劳动力的所有者，两者形成平等关系。然而劳动关系一经建立，劳动者必须根据社会化大生产的要求，把他的劳动力归用工单位支配，以使他的劳动力现实地成为集体劳动要素的一个组成部分。由于劳动力和劳动者不可分割地联系在一起，用人单位成为劳动力的支配者，也就成了劳动者的管理者[13]。规章制度作为用人单位对劳动者进行管理的重要规范性文件，自然在用人单位管理劳动者过程中发挥着重要的作用。可见，规章制度的效力渊源于劳动者对劳动力支配权让渡的承诺。劳动力支配权让渡是通过劳动契约来实现的。认识劳动力支配权让渡承诺的重要性，也就对于规章制度有了基本定位，由于劳动力支配权让渡是通过签订劳动合同来实现的，因此规章制度效力来源于劳动契约。

2.劳动力支配权转移的形式

劳动力支配权让渡的承诺形式具有多样性，归纳起来主要有两种形式，既具体性承诺与概括性承诺。

具体性承诺是劳动者对于遵守具体的规章制度做出明确承诺。"各组织的财产的存在与运动，不可能是单纯的自发的存在和运动，它总是一定的组织管理因素结合在一起的"。[14]社会的发展使得社会的分工与专业化更为细致，同时，社会组织也日益发展壮大。正如科斯指出的，企业组织协调取代市场的趋势，是因为企业的扩大可以节约交易费用。[15]组织等级结构的增多和组织涉及领域的扩大，造成纵向一体化和横向一体化。[16]用人单位会让一部分规章制度定型为员工守则，并成为劳动合同的附件，要求员工在签订劳动合同的同时签字确认。

概括性承诺是在劳动契约中以概括的方式承诺遵守用人单位未明确列出的规章制度，不仅承诺遵守已有的制度而且承诺遵守用人单位将来可能制定的制度。这种概括性承诺有时也会以一种实际履行的方式存在。麦克尼尔曾描绘过企业的"命令地位"(position of command)。"它们不但在简单社会中很重要，在高度复杂的社会中甚至显得更加重要。公司内部的等级体系就是一个当代的例证。这个模式在结构上的复杂化就是官僚体系的出现，从理论上说，官僚体系只是更高级的命令者的工具"。公司内部的等级体系在高度复杂的社会中甚至显得更加重要，劳动关系的日常决策往往是由这种等级体系做出的，这种决策实际在调整着劳动关系。[17]面对如此复杂的组织体系，要准确确定劳动力支配权让渡的全部条件本身就是极其困难的，劳动合同作为一种附合合同，强势主体更会努力通过这种劳动合同扩大自己的权限，以巩固其命令地位。方式之一就是要求员工做出笼统的承诺，将规章制度的制定权转让给用人单位，从而使用人单位的命令地位获得合法性。

具体性承诺与概括性承诺具有以下一些区别：

第一，两种承诺形成的阶段和领域不同。在流通领域中，劳动关系处于协商阶段，用人单位作为生产资料的所有者或经营者，劳动者作为劳动力的所有者，两者还是平等的独立个体，用人单位与员工具有形式上的平等。马克思曾经说过："不论生产的社会形式如何，劳动者和生产资料始终是生产的因素。"[18]。作为静态出发点，劳动关系的当事人分别体现了马克思所说的两个生产要素。一方当事人的劳动者是劳动力所有者，可以任意支配蕴含在自身体内的脑力和体力的劳动能力。如果劳动者和生产资料的经营、管理者都停留在静态的出发点上，劳动关系只是一种可能存在的关系。作为具体性承诺的内容，规章制度的具体规定往往内含于劳动合同或表现为附加于劳动合同的员工手册上，需要劳动者在签订劳动合同的同时对员工手册也表示签字确认。理论上说，在劳动力市场上劳动者与用人单位是平等的，这时的签字在一定程度上体现了选择与交换的因素。但是，一旦离开了劳动力的交换过程，由于存在着组织因素，连形式上的平等也不复存在。劳动合同签订后，劳动关系从流通领域转向生产领域，为使社会化生产能够进行，恩格斯在《论权威》中有一句名言："进门者就必须放弃一切自治"，劳动者须服从用人单位的命令和指挥，概括性承诺体现了这一要求。

第二，两种承诺表现形式不同。具体性承诺是传统合同形式的一种扩展，当事人仍通过对合同附件的签字认可的方式来达成一致。变更规章制度需要得到劳动者同意，劳动纪律的效力也是来源于劳动合同，违纪同时构成违约，严重违约将导致解除劳动合同。概括性承诺是使用人单位取得规章制度的制定权，其形式上更像是用人单位取得了某种在企业范围内制定法律的权力。麦克尼尔认为，"随着契约性关系的扩展，那种关系越来越具有小社会和小国家的特征"。[19]"契约规范说"其实是注意了前一种承诺形式，"法律规范说"则是注意了后一种承诺形式。

第三，两种承诺的对员工的影响不同。麦克尼尔认为："同意与计划的等式不可能是永远有效的，它的拟制性是巨大的。的确，如果我们考察一下复杂的、持续性的契约关系，我们就会发现同意充其量只能发挥一种触发性作用，而把同意与复杂的计划的全部等同起来绝对是愚蠢的。比如说，国际商用机器公司(IBM)的一个新雇员，从被雇佣的一刻起(如果不是在此之前)，就受制于许许多多有关他的生活的方面的计划。他只知道其中一些较为明显的计划;对于这些他是同意的;除此以外他或者盲目相信，或者全然不知。依据同意实现之规范，我们只能说他受这些明显的计划的约束，并且他触发了一种涉及其他许多方面的关系。如果我们再往下说，他也受那些他自己并不知道事实上也不可能知道的计划的约束，那我们就必须从计划执行规范或其他地方去寻找理由，而决不可能在同意中找到这样的理由。"[20]具体性承诺由于可以从其签字认可的同意中找到遵守规章制度的依据"知道其中一些较为明显的计划，对于这些他是同意的";概括性承诺则在很大程度上是一种过分的承诺，"他或者盲目相信，或者全然不知"。

第四，两种承诺的效力应当不同。正是由于这两种承诺的性质不同，两种承诺应当有不同的法律效力。具体性承诺为劳动者对用人单位的具体性授权，概括性承诺为劳动者对用人单位的概括性授权，基于该种授权的差异性，为了最大限度保护劳动者的利益，当这两者发生冲突或抵触时，劳动者具体性授权的效力应高于概括性授权，应当以具体性承诺为准。由于效力不同，法律对于两种承诺的干预程度也不应当相同。法院对规章制度的司法介入力度不同。鉴于两种授权的效力层次不等，在法院对规章制度行使司法审查权时，对劳动者基于自己切身利益的具体性授权事项应仅予以合法性审查，而对用人单位的概括性授权事项则应予以更高的合理性审查标准。

具体性承诺与概括性承诺也存在着一定的联系。现代化大生产的条件下，劳动合同呈现出规格化、定型化的特点。这种承诺作为一种法律事实触发了劳动关系的多种变化，平等关系转化为隶属关系，财产关系兼容为人身关系，流通领域进入了生产领域。正是这种转化使劳动关系出现强势主体与弱势主体，劳动者是在法律地位不等、信息量不够的情况下与用人单位启动了劳动关系。处于弱势一方的劳动者对于已经规格化、定型化的标准合同文本，往往只能做出完全接受或者完全拒绝的选择，从而使在其自由表达意思的能力受到极大限制。劳动者在这种情况下，是很难做出完全符合本意的表达的。劳动合同是作为债的合同异化物的合同。劳动合同本属地道的民事合同，因国家对劳资关系的干预而独立，劳动法亦因之成为一个专门法律部门。劳动合同的条款，多直接受制于国家规定劳动条件保障和工资保障的法律、法规，其缔约及效力又受到集体谈判和集体合同的约束，故使"劳动合同极具社会性品质"。[21]

社会法的调整模式以保护劳动者为原则，压缩了双方当事人的协商空间。从"保护劳动者"原则出发，通过劳动基准法，实行"倾斜立法"，表现为以强制性规范拦定劳动关系底线;在契约内，表现为基准限定之下的"契约自由"，在"基准"与"契约"之间普遍实行法定优先。"保护劳动者"原则在"团体契约"与"个别契约"之间又实行"团体优位"。由此构成宏观上劳动基准法，中观上集体合同，微观上劳动合同三个层次的层层限定，并形成社会法的调整模式。[22]用社会法的视角来审视企业的规章制度，当我们把规章制度的效力确定为来源于劳动契约，实际上也是强调了将规章制度定位于微观层次，具有可干预性。集体合意效力高于个别合意，为集体合同的发展留下了长足的余地。

3.以劳动力支配权转移说为依据的评析

以"劳动力支配权转移说"为基础，我们可以将上述三种学说的的长处与短处看得更清楚。

就"契约规范说"而言，劳动合同缔约时签约双方是平等的主体，劳动者与用人单位经过双向选择，确立劳动关系，这一点虽与民事合同相类似。而劳动合同缔结后，双方就转化为隶属关系的特点已不符合典型意义上那种调整两个平等主体之间关系的契约。劳动合同虽也体现了一种"合意"，但是这种"合意"正如麦克尼尔所说"充其量只能发挥一种触发性作用"。"纯粹契约说"的缺陷在于对这种合意的过分强调，而使自己的主张与实际脱节。"契约定型说"的理论对于具体性的承诺形式解释得较为清楚，但无法回答现实中为什么大量的规章制度并不是以契约的形式存在的，因此只能以"事实上习惯说"这样的理论来界说。其实表面上这似乎是基于事实上习惯，而实际上这是一种劳动力支配权转移过程中的概括性承诺。

就"法律规范说"而言，尽管能够符合我国用人单位在规章制度制定上的实际状况，在《劳动合同法》公布之后，似乎比契约规范说更符合立法本意，也成为我国目前最官方的解释。但是，从理论上说，劳动合同作为劳动者与用人单位双向选择的结果而产生的"触发性作用"也不应低估，否则就会走回对劳动关系进行高度集中统一管理，甚至于由"国家包就业"的老路上去。麦克尼尔的论述颇具启发："尽管同意的作用在上述情形中有所缩小，它仍然是一种不可缺少的触发机制，而且只要它发挥这种作用，交换就是由选择引发的。正是交换和选择的这种关键性的结合，防止了契约成为侵权的俘虏。选择所引致的交换只有在被高度中央统制的交换所取代的情况下，才可能导致契约的死亡。"[23]这段话多少已为我国建国以来劳动合同制度的兴衰所印证。法律规范说由于完全忽视合意在规章制度中的作用，将企业描绘成行政主体，并不符合我国市场经济的发展方向，因此也是不可取的。我们认为，在劳动力支配权转移过程中，无论劳动者是具体性还是概括性授权，都应当将劳动合同定位于私法性的微观层面。

就"集体合意说"以及派生的"根据两分说" 而言，集体合意说显然是旗帜鲜明地主张将规章制度纳入中观层次的集体合同调整范围，但这样做又将使企业规章制度和集体合同两者的界限模糊不清。根据二分说缺乏实践的可操作性，且赋予法官过多的自由裁量权，亦欠妥当。

[1] 杨继春：《企业规章制度的性质与劳动者违纪惩处》，载于《法学杂志》，2003年第24卷第5期。

[2] 本意的部分内容参照董保华、陈亚：“用人单位规章制度的法律性质及立法模式”一文，见董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第157-181页。

[3] 法院见解

(ⅰ)台北地方法院第1987年诉字第六二九九号民事判决：经核原告前往被告公司任职时，两造间之劳动契约即雇佣契约即已成立，且有关被告公司人事管理规则中，员工服务满一定期限离职者，得请求公司发给退职金之规定，已成为双方劳动契约内容之一部分。事后被告公司对该项规定作不利于劳动者之修改，足以损及原告之权益，原告应有争议权，以符当事人对等原则。因之，前项人事管理规则嗣于1978年8月间修改，增列离职员工经查明前往信托同业、租赁业或分期付款服务者，不予发给退职金一节，应属于不利于劳动者之劳动契约内容之变更，于原告未同意上开变更前，两造间劳动契约之内容，仍应以原告于1976到职时所成立之劳动契约为内容。

(ⅱ)台湾高等法院第1988年上字第九五号民事判决：本案为上述台北地方法院1987年度诉字第六二九九号判决之同一事件，公司上诉后台湾高等法院认为：1978年8月所增列之“离职员工经查明前往信托同业、租赁业或分期付款服务者，不予发给退职金”，均已传阅周知，并经签收领用，劳动者不得以未得其同意或不知情为理由，而主张不受拘束。

[4] 董保华等著：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年4月第1版，第84页。

[5] 劳动关系具有隶属关系的性质。可参见董保华著《劳动法论》，上海世界图书出版社1999年8月版，第52页。

[6] 博登海默(美国)著，邓正来译：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第379页。

[7] 同上书，第381页。

[8] 董保华等著：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年4月第1版，第68页。

[9] 王利明：《论标准合同——民商法理论与实践》，吉林人民出版社1996年版。

[10] 丁文联：《试论劳动合同附的合化》，载于《法商研究-中南政法学院学报》，1996年第6期。

[11] 苏号朋：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社2004年5月版，第150页。

[12] 董保华等著：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年4月第1版，第193页。

[13] 董保华：《劳动法论》，上海世界图书出版公司1999年8月版，第52页。

[14] 潘静成、刘文华主编：《经济法基础理论》，高等教育出版社1993年，第30页。

[15] [美]R.H.科斯：《论企业的性质》，上海三联书店1990年版，第8页以下。

[16] 马九杰、邓峰：《企业制度改革方略》，吉林人民出版社1995年版，第90页。

[17] [美]麦克尼尔著，雷喜宁、潘勤译：《新社会契约论》，中国政法大学出版社1994年版，第7页。

[18] 《马克思恩格斯全集》第24卷，人民出版社1972年版，第44页。

[19] 同上，第63页。

[20] [美]麦克尼尔：《新社会契约论》，中国政法大学出版社1994年版，第45-46页。

[21] 参见史际春、邓峰：《合同异化与异化的合同》，载于《法学研究》第19卷第3期(1997)。

[22] 董保华等著：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年4月第1版，第200页。

[23] [美]麦克尼尔：《新社会契约论》，中国政法大学出版社1994年版，第45-46页。