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Latest issue No. 31 Updated Date: August 14, 2012
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#28  2012-02
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规章制度的制定程序
华东政法大学教授 董保华

从"劳动力支配权转移说"这一视角出发,我们可以对实践中的一些问题做出较为一致的回答。

1.规章制度的内容

按"契约规范说"的理解,劳动者违反劳动纪律往往因过错构成违约而受到惩处或解雇。国家对于解雇作一些限定性规定。如法国劳动法中提到的受雇者犯有严重错误而被解雇。阿根廷劳动法中规定,一方当事人不履行合同规定的义务,而对另一方产生不利影响,则另一方可解除劳动合同。我国香港劳动法中规定:雇员有意违背合理、合法的命令,行为失当,不能忠实履行其职责,犯有欺骗罪或不诚实,一贯忽视其职责,雇主可不事先通知而终止雇佣合同等等。按"法律规范说"的理解,法律或多或少会在立法中对用人单位规章制度的具体内容进行列举。如《日本劳动基准法》规定、我国台湾《劳动基准法》。

从"劳动力支配权转移说"这一视角出发,立法应当做出两方面的规定。一方面,是规章制度应当包括的内容,可以视为劳动契约法定条款的规定,其目的是尽量扩大劳动者对用人单位具体性承诺,减少概括性承诺的范围。另一方面,规章制度作为微观层次的组成部分,也可通过基准法对于劳动合同做出一些禁止性的限制。例如,一些国家禁止使用违约金、保证金等责任形式。日本规定,禁止雇主签订预先规定不履行合同的违约金或损坏赔偿金额的合同。雇主不得从工资中扣除以前借款和其他以工作为条件的借款。印度规定,任何雇主不得要求工人缴纳保证金,以补偿由雇主提供的工具、材料或设备的损坏或损失;但是雇主所从事的行业、职业或买卖,是以扣除或缴纳保证金为惯例,或由劳工部长认为系必需且可行者例外。同时对例外情况也作了限制,规定在未曾听取雇员的意见之前,该雇员所应负的责任尚未弄清楚之前,不得从雇员保证金中扣除该员工损坏或遗失之费用。

2.规章制度的制定程序

规章制度的制定程序中涉及诸多问题,选择其中争议较大的问题进行探讨。

其一,公示。各国立法都将公示作为规章制度制定程序要件。主张规章制度之性质为法规范的学说,公示作为其生效之要件自是没有任何疑问。按"契约规范说"的理解,规章制度作为一种契约显然并无公示的必要。在"劳动力支配权转移说"中公示应居于何种地位?根据合同法的基本原则,承诺生效时合同成立。[1]劳动合同作为书面诺成合同,自然在劳动者签字表示同意之时即成立,规章制度作为劳动合同范畴内的一部分,其成立和生效自应遵循合同法的基本原理。公示要件似乎不应该和规章制度的生效有牵扯。但在劳动力支配权转移中,有两种形式,作为具体性承诺,员工手册部分的规章制度在劳动者签字确认的时候即已经阅览周知并取得劳动合同的效力,自是不必公示;作为概括性承诺,其达成的合意是愿意遵守用人单位的规章制度,其性质是一个授权性质的规定,用人单位仍有作为的义务,通过公示的形式将规章制度告知员工,员工才有遵守的义务和可能,因此作为概括性承诺,公示仍是生效的要件。

其二,劳动者的参与程序。有些国家规定,在企业规章制度的制定过程中,必须要征询职工的意见或工会的意见。这是主张法规范的学说重要依据。按"劳动力支配权转移说",规章制度分为两部分。对于作为劳动合同签订时已经存在的员工手册,劳动者自是没有参与的可能性,所以该员工手册以劳动者的签字确认作为其生效的要件。对于另一部分,通过概括性授权,用人单位己取得规章制度的制定权,应当采取公示的方式生效,并提倡用人单位通过民主程序来制定。一个值得争议的问题是民主程序是否应当成为生效要件。我们认为,作为一种与劳动合同相联系的层次,民主程序本不是题中应有之意,可以借鉴的方式是"授权限制型立法",即授权用人单位有制定雇佣规则的权限,但从法律效力抵触的角度规定,当雇佣规则和劳动基准法、劳动契约以及团体契约发生冲突时,以一定的标准来限制雇佣规则的适用,从而保护劳动者的利益。因此,民主程序虽不是生效的要件,但劳动者的意见可以通过集体谈判等形式作用于规章制度,对于劳动者的保护力度只会更大。

其三,行政审查。按"法律规范说"的理解,用人单位行使类似立法的权限,行政审查显然是需要的。按"契约规范说"的理解,作为双方当事人的合意,行政审查并无必要,对于契约的审查应当主要在双方当事人发生争议,当事人提请时,通过司法程序来进行。在我国,实际生活中这种行政审查的效果并不理想。根据我国的司法实践,我们认为还是应当加强双方司法审查。在劳动争议案件中,由于双方的争议焦点较为明显,使司法介入时能够准确定位。值得一提的是,我们认为,在司法审查中,对于具体性承诺与概括性承诺应掌握不同的尺度。具体性承诺是用人单位与劳动者双方意思表示一致的产物,司法审查采用合法性标准已经足够;对于概括性承诺,由于员工事实上是置于被动接受的地位,所以司法审查的标准相对来说要严格,可以以合理性为标准。

3.规章制度与其他合同的关系

地方立法中,《江苏省劳动合同条例》第24条从劳动合同与规章制度以及集体合同冲突的角度,以有利于劳动者的最终标准限制了用人单位规章制度的适用[2]。而第47条第3款规定,用人单位规章制度与集体合同不一致的,按照集体合同执行。则正面直接从立法上确立了集体合同的法律效力高于用人单位规章制度。《山西省用人单位集体合同条例》则从规范集体合同的角度,确立了集体合同高于用人单位规章制度的效力原则[3]。

我国一些学者认为,因为劳动合同、集体合同是劳动者或劳动者集体与用人单位的双方法律行为,而用人单位劳动规章为用人单位的单方法律行为,故在其效力适用上应采取"就高不就低原则"。当用人单位劳动规章规定的劳动者利益低于劳动合同和集体合同的约定时,以劳动合同和集体合同的约定为准;当用人单位劳动规章规定的劳动者利益高于劳动合同和集体合同约定时,劳动者享有的劳动利益以劳动规章为准。这样做可以避免用人单位随意制定规章制度而变更劳动合同内容,最终侵犯劳动者的合法权益。[4]这虽是一种较为实用的观点,但似乎未从学理上做出回答。对于规章制度持不同学说的学者对于这一问题会做出不同的回答。

主张"契约规范说"的学者中,对于规章制度与劳动合同集体合同的关系理解不同。从各国情况看,劳动合同与集体合同的关系较为复杂,[5]不同类型的市场经济国家认识不完全相同。就目前所接触的资料来看,从大的方面来看,对于集体合同主要有两种理解,第一种观点 "君子协定",[6]第二种观点"规范效力"。[7]以"君子协定"的观点理解,集体合同的效力并不当然的大于劳动合同;而按"规范效力"的观点来理解,则劳动合同受集体合同的约束。我国有学者认为,内部劳动规则作为劳动合同的附件,它与集体合同效力的关系,同劳动合同类似,集体合同应当成为制定内部劳动规则的依据,内部劳动规则所规定的劳动者利益不得与集体合同所规定的标准抵触。[8]

主张"法规范说"的学者由于是将规章制度视为与劳动合同、集体合同不同的另一套体系,因此有必要讨论这两套体系的效力关系,对于规章制度是否有对劳动合同、集体合同进行规制的作用持不同的看法。对规制持肯定观点的学者认为,用人单位规章制度作为用人单位所有成员都必须遵守的基本准则,其效力要高于集体合同和劳动纪律的效力,即集体合同和劳动纪律所约定的权利、义务不应与用人单位的规章制度相抵触,否则应为无效。[9]对规制持否定态度的学者则认为,制定用人单位内部劳动规则是用人单位的单方面的行为,在其制定的过程中,虽然也有用人单位职工的参与,但是最终还是要有用人单位行政方面最后决定和公布。用人单位内部劳动规则、劳动合同和集体合同内容不同,它们分别在不同的方面调整用人单位内部劳动关系,它们之间起着相互补充的作用。但是劳动合同的内容是个别职工的权利和义务,因此劳动合同的法律效力要优先于用人单位内部劳动规则。当劳动合同的内容与用人单位内部劳动规则的内容发生冲突时,应当遵守劳动合同效力优先的原则。如果用人单位利用其劳动规则的单方面制定权,对用人单位职工做出有悖于劳动合同和集体合同的规定,其内容应当认定为无效。[10]

"劳动力支配权转移说"是从社会法这一视角来认识。社会法在对社会关系进行调整时,是通过基准法调整全部关系,通过社会团体调整集体关系,通过个别合同调整个别关系。社会法给社会关系的当事人留出了协商的空间,但这种空间又受到限制,即基准法限定了团体协议,团体协议制约了个别合同。[11]在这种层层限定的模式中,规章制度作为劳动合同范畴的格式条款附件,其效力层次首先应低于劳动合同的约定。我国合同法对格式条款的规制中明确规定,当格式条款和非格式条款的规定不一致时,适用非格式条款。可见,其立法本意在于充分尊重缔约双方的自由意思表示而排除霸王条款之适用。另一方面,集体合同系由工会与用人单位经过集体协商谈判而订立,基于充分尊重劳资自治,团体协商的结果,集体合同的效力高于用人单位单方制定之规章制度。当劳动合同和规章制度不一致时,应以劳动合同的规定为准。劳动合同的效力低于集体合同,如《韩国劳动基准法》99条1款规定,"雇佣规则不得违反法令或作业场所的团体协约"。台湾《劳动基准法》第71条规定,规章制度,违反法令之强制或禁止规定或其他有关该事业适用之团体协约规定者,无效。这些规定可以为我们借鉴。就效力而言,基准法应当高于集体合同,集体合同应当高于劳动合同,劳动合同应当高于规章制度。当我们将规章制度的效力定位于微观层次时,既强调了规章制度的私法性质,又强调了中观层次、宏观层次对其干预的合理性。

综上所述,本文认为鉴于用人单位具有某种私主体的地位,规章制度应纳入微观层次的契约规范调整范围并要更进一步通过将其区分为具体性授权与概括性授权,从根源上界定清楚规章制度的法律性质,从而使我们能更深入地认识规章制度的社会化特点。




[1] 崔建远:《合同法(第三版)》,法律出版社2003年3月版,第42页。

[2] 《江苏省劳动合同条例》第24条,劳动合同对劳动报酬、劳动条件等内容约定不明确的,按照下列规定确定:(一)实际劳动报酬和劳动条件高于用人单位规章制度和集体合同规定标准的,按照实际已经履行的内容确定;(二)实际劳动报酬和劳动条件低于用人单位规章制度或者集体合同规定标准的,按照其中有利于劳动者的最高标准确定。用人单位规章制度和集体合同规定的劳动报酬和劳动条件不得低于法定标准。

[3] 《山西省用人单位集体合同条例》第5条,依法签订的集体合同对用人单位和用人单位全体职工具有约束力,用人单位制定的规章制度不得与集体合同相抵触。职工个人与用人单位订立的劳动合同中有关劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。第34条,用人单位制定的规章制度与集体合同相抵触的,由劳动行政部门责令限期改正。

[4] 王俊英、宋新潮:《论用人单位劳动规章的法律效力》,载于《河北法学》2003年第5期。

[5] “它是一个很有弹性的决策方法,比立法、司法和行政都要有弹性。不仅因为集体谈判可以在不同国家之间有很大差别,也就是说,它可以运用于各种形式的政治、经济制度,而且,对于任何一个国家,它也可以满足各种产业和职业的需要。”

[6] 这种观点主要是英国学者以及司法实践所持的观点。依英国权威劳工法学者的见解,英国现行由劳资双方所签订的团体协议,非属契约。这种观点的理由是:英国判例从未明白表示团体协议系属契约,具有法律上之拘束力。团体协议所以不构成契约,其主要原因是由于当事人缺乏创设法律关系之意思,自集体谈判制度建立以来,未曾有工会或雇主请求法院命令违约当事人停止违约行动,或请求损害赔偿。团体协议在当事人之间虽然产生一定的权利义务,但这一权利义务不具法律上之意义,仅具有“君子协定”之性质。团体协议之履行,不是依赖法律之制裁(legal sanction),其所依赖的只是社会制裁(social sanction)。

[7] 这是大部分市场经济国家所持一般观点。至于属于哪一类规范也不尽相同。有人认为属于契约,有人认为属当事人之自治法规。当我们称其为“集体合同”时多少是强调了其具有债的性质。债是特定的当事人之间的法律关系,债的一方享有请求他方为一定行为或不为一定行为的权利,他方负有满足该项请求的义务。集体合同规定的当事人之间的义务关系,具有一种债权合同的性质。因此,一些市场经济国家往往规定集体合同的履行,除法律有特别规定外,可适用债权的一般规定。

[8] 石美遐:《对我国用人单位内部劳动规则立法的几点初步建议》,载于《中国劳动》1999年7月刊。

[9] 肖龙海:《用人单位劳动规章制度及其立法模式探讨》,载于《河北省政法管理干部学院学报》1999年第4期。

[10] 赵德淳:《论企业内部劳动规则的法律效力》,载于《辽宁师范大学学报(社会科学版)》,2001年第2期。

[11] 董保华等著:《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年4月第1版,第201页。



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