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Latest issue No. 31 Updated Date: August 14, 2012
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#29  2012-04
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编者按:规范劳务派遣似乎是箭在弦上。继2月初传出人大法工委正在商讨修改《劳动合同法》中“劳务派遣”的相关内容后,今年“两会”上,吴邦国委员长也高调指出今年将修改《劳动合同法》。随着地方针对劳务派遣的相关规定接踵而至,从中央到地方,劳务派遣从宽至严或是铁板钉钉之事。

劳务派遣大限将至?
特约记者 李琳 肖敬波 艾嘉

劳务派遣正进入一个前所未有的动荡期。去年7月至8月,全国人大常委会执法检查组曾分三个组在黑龙江、广东、辽宁、浙江等省开展劳动合同法执法大检查,针对执法检查中发现的劳务派遣滥用问题,全国人大常委会执法检查组建议国务院和最高人民法院分别组织清理各地有关贯彻实施劳动合同法的规范性文件和司法解释,尽快制定工资、劳务派遣等方面的专门法规和政策措施。

2月初,全总法律工作部相关人士透露,人大法工委已经征求了部分企业、国企监管部门和相关部委的意见,商讨修改《劳动合同法》中"劳务派遣"的相关内容。

今年"两会"上,吴邦国委员长将劳务派遣纳入全国人大常委会工作报告的重要内容。他说道:"劳务派遣被滥用等问题还很突出,建议抓紧修改完善法律法规,细化关于劳务派遣适用范围的规定,加强对派遣单位和用工单位的监督管理,切实保障劳务派遣人员劳动报酬、社保待遇等合法权益。" 吴邦国指出,今年将修改《劳动合同法》。

实际上,两会之前就有消息指出,全国人大财经委已经组织人社部、国资委、全国总工会等方面商讨尽快出台《劳务派遣规定》、《贯彻实施劳动合同法若干规定》等配套规章和政策措施。但对于修改"劳务派遣"的相关内容,各方持不同意见。据悉,企业反对意见较多,而全总坚持修改,国家发改委则对修法有所保留。"使用劳务派遣降低了部分企业的用工成本,比如东南沿海地区很多劳动密集型加工企业。发改委担心一旦对劳务派遣制度做出修改,影响企业用工生产,尤其担心会导致外资企业投资减少。"知情人士透露。

地方出击

去年开始,重庆、上海、天津、吉林、广东等地方政府都针对劳务派遣相继出台了相关条例、规章和征求意见稿。其中,广东省的征求意见稿可谓最为严厉、涉及面最为广泛。

尽管中央对是否规制劳务派遣还持谨慎状态,但从去年开始,不少地方政府已经率先出击。

2011年3月25日,《重庆市职工权益保障条例》经重庆市第三届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过,自2011年7月1日起施行。条例对派遣作了详细规定,其中包括对派遣人数的限制、对"三性"的细化以及对同工同酬的规定。根据条例,用工单位使用劳务派遣职工人数不得超过本单位从业人员的30%。临时性岗位是指存续时间不超过一年的工作岗位;辅助性岗位是指为用工单位主营业务提供服务的工作单位;替代性岗位是指用工单位的直接用工因休假、培训、服役、工伤等情况不能提供劳动而暂时由被派遣职工代替的工作岗位。用工单位应当对从事相同工作、付出等量劳动且取得相同工作业绩的被派遣职工与本单位的非派遣职工,支付同等的劳动报酬和福利待遇。这是地方政府首次对"三性"进行界定,并随后引起其它地方的效仿。

2011年5月26日,上海市人力资源和社会保障局联合上海市总工会、上海市企业联合会/上海市企业家协会、上海市工商业联合会下发《关于规范本市劳务派遣用工的指导意见》,指出企业要通过集体协商方式,合理确定本行业、本企业适合劳务派遣的"三性"岗位范围。可以看出,该指导意见颇有"雷声大、雨点小"之意,虽然高调声明要规范劳务派遣用工,但对劳务派遣中的实际性问题都未作进一步的细化和明确。今年2月下旬,上海再次下发《关于规范本市劳务派遣用工管理的若干意见(试行)》,该意见指出劳务派遣单位和用工单位要为派遣工在上海缴纳社保,确保"同工同酬同保",但依然对劳务派遣的"三性"问题进行了回避。外界认为,此次动作更像是在为上海的社保基金作贡献,而非为派遣工谋福利。

2011年9月16日,天津市人力资源和社会保障局、天津市工商局联合发布实施《天津市劳务派遣管理办法》,这是我国第一个专门针对劳务派遣下发的地方性规章。办法规定了劳务派遣的登记备案制度、派遣合同的文本以及同工同酬同险,总体上看,与《重庆市职工权益保障条例》相比,该办法几乎没有亮点。

2011年11月22日,吉林省人力资源和社会保障厅下发《吉林省劳务派遣管理办法》,自2012年1月1日起施行。这是继天津以来第二个针对劳务派遣出台地方性规章的地方政府。与没有实质性内容的天津办法相比,吉林的办法对"三性"进行了严格界定,且内容几乎与《重庆市职工权益保障条例》对"三性"的界定如出一辙:临时性岗位是指存续时间不超过一年的工作岗位;辅助性岗位是指为用工单位主营业务提供服务的工作岗位,即非主营业务工作岗位。替代性岗位是指用工单位的直接用工岗位人员因休病假、产假或脱产培训、服兵役、工伤治疗等情况不能从事劳动,需要他人暂时替代的工作岗位。该办法没有对用工单位使用派遣人数的数量进行限制,但也不失亮点,它明确提出,被派遣劳动者与劳务派遣单位订立劳动合同,不适用《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定的无固定期限劳动合同,但双方协商一致可以订立无固定期限劳动合同。

2012年2月,广东省政府法制办网站公布了《广东省劳务派遣管理规定》(征求意见稿)。与已经制定相关办法和条例的其它地方相比,广东省的征求意见稿可谓最为严厉、涉及面最为广泛。第一,限制了派遣人数。明确用工单位接受的被派遣劳动者人数不得超过用工单位的劳动者和接受的被派遣劳动者总人数的30%。第二,对"三性"进行严格界定。临时性岗位,是指存续时间不超过6个月的工作岗位。辅助性岗位,是指为用工单位主营业务提供服务的工作岗位。替代性岗位,是指用工单位的劳动者因休病假、产假或者脱产培训、服兵役、工伤治疗等情况不能提供劳动而暂时由被派遣劳动者代替的工作岗位。第三,规定了异地派遣的社保购买问题。要求劳务派遣单位在注册地以外的地级以上市派遣劳动者的,应当在用工单位所在地设立依法取得营业执照的分支机构,被派遣劳动者在用工单位所在地参加社会保险。广东省是劳务派遣工的用工大省,征求意见稿一经推出,立刻在企业间引起轩然大波,担忧、恐惧的气氛瞬间弥漫开来。

执行的尴尬

重庆、吉林等地对劳务派遣的严厉条款在出台之初引起了企业、法律界、派遣工等社会各界的高度关注。事隔几个月,这些地方对劳务派遣的规范执行情况又是怎样呢?

一、"三性"

重庆对"三性"的严格界定在实践中并不能得以有效的执行;而上海避重就轻,回避了"三性"问题,只要求企业与职工"集体协商"。

重庆市对"三性"的细化一度让当地的劳务派遣工感到好日子的来临。但几个月之后,这些派遣工也开始感叹"条例再好又有啥用,关键是不执行。"

国航重庆分公司的地勤人员小敏告诉记者,她的工作是为国航的大客户和VIP提供接送机等服务,日常办公地点在国航重庆分公司大楼,但她与国航并不存在劳动关系,而是与国航的直属派遣公司重庆金凤凰人力资源公司签订了劳务派遣合同。小敏说,她在国航重庆分公司已经工作好几年了,远远超过重庆市职工权益保障法(2011修改版)的一年,在这几年中,她的工资不到两千元,虽然派遣公司也为她买了社会保险,但奖金、福利、工资待遇等与正式工有天壤之别。"正式工做的是金领、白领的工作,而我们就是一个底层的打工者。"小敏告诉记者,在国航,派遣工普遍存在,他们一干就是几年甚至十多年,根本就不是"临时性岗位",而且,很多派遣工的工作岗位与正式工一模一样,也不存在只在"辅助性岗位"使用派遣工的情况。

在重庆市职工权益保障法(2011修改版)出台后,小敏和她的同事们一度希望自己从此能够告别派遣工的命运,转为正式工。根据该文件,"在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的;临时性岗位使用的被派遣职工存续时间超过两年以上的;用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣职工的;……视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系。"小敏对照了一下,这几个条件她们都符合,自己不是在辅助性岗位工作,而且已经在岗位工作两年以上,此外,与她们签订劳动派遣合同的金凤凰人力资源公司实际上就是国航自己设立的劳务派遣单位。"原以为政府会来一场轰轰烈烈的大检查,纠正这些滥用劳务派遣的情形,但文件出台几个月了,政府根本没有实际性动作,企业也是更是无动于衷,一切照旧运行。现在是看明白了,什么权益保障,根本就没人管你,只是让我们这些人空欢喜一场,对政府是完全失望了。"

在"三性"问题上,上海的腔调是企业与职工"集体协商",这几乎意味着无视目前大量在非临时性、非辅助性、非替代性岗位使用劳务派遣的现象。上海一家大量使用派遣工的国企管理层吴先生告诉记者,自从上海市出台规范劳务派遣用工的指导意见以来,作为国企,他们不能完全无视,不得不采取一些措施响应,但总体上是"避重就轻"。吴先生表示,为了应对上海的指导意见,他们将大量的派遣工纳入工会的范畴,增加派遣工在工会当中的人数,开展各种各样的活动,并适当地提高了派遣工的工资,以及将少量的派遣工转为了正式工。"这些小变动对我们的实际影响并不大,我们最担心的就是对'三性'进行规范,限制我们在主营岗位长期使用派遣工。只要没有在'三性'方面打死,我们就没有担忧,至多是让点利出来,做做样子给政府看。"

吴先生坦承,他们企业的派遣工人数占到总人数的一半以上,有些岗位80%以上都是派遣工。"劳动合同法并未明确规定什么叫临时性、辅助性、替代性。说实在的,我们公司的派遣工都不是临时性的,而是长期在某一个岗位工作,少的有三四年,多的甚至有十多年。这些派遣工与正式工一样从事着主营业务的工作,共同推进企业的发展,不存在可有可无的辅助性岗位。而替代性岗位就更加没有了,在我们公司,没有哪个岗位是可以替代的。总体上,派遣工与正式工出除了在工资、福利待遇等方面有差别外,工作本身没有任何区别。"

在上海,在非"三性"岗位使用劳务派遣的情况普遍存在。上海市总工会的调查显示,58%的派遣工认为自己的岗位是固定的,17%的派遣工认为自己的岗位是长期的,认为自己岗位是临时性、辅助性和替代性的分别只有18.5%、13.6%和4.1%。尽管是这样一个数据,但工会在规范劳务派遣工上面能做的努力也很有限。"很多国企都跟我们一样,只是将派遣工扩充到工会当中,增加了工会成员的人数,派遣工的实际身份并没有转变。"吴先生说,现阶段在上海严格按照《劳动合同法》在"三性"岗位使用劳务派遣太难了,首先政府、事业单位和国企就做不到,更别说在外企、民营企业推行。

《广东省劳务派遣管理规定》(征求意见稿)对"三性"的严格界定也引起了广泛争议。其中,临时性岗位是指存续时间不超过6个月的工作岗位,比起重庆的1年限制还要缩短了6个月。"《劳动合同法》要求劳务派遣单位与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,但 征求意见稿要求用工单位使用期限不超过六个月,换言之,在劳动合同期限内,派遣公司至少要为被派遣者安排四家用工单位。如果无法安排被派遣劳动者不间断工作,那么劳务派遣单位要承担支付工资的责任,这对被派遣劳动者和派遣单位都是不合理的。"深圳FESCO首席运营官孔凡杰表示。

对于广东针对劳务派遣的严格规定,企业普遍存在忧虑情绪,但也纷纷表示即使意见稿通过了,执行上也会遭遇尴尬,很可能会重蹈重庆作秀的覆辙。深圳一家外企的人力资源经理对记者表示,自己很关注这个政策的出台,很担心一旦意见稿通过,公司是否还能大量使用派遣工以及可能遭遇的风险。而相比较而言,民营企业要坦然得多。"别说我们民营企业,就是电信、电力、石油、银行等国企几乎都是派遣工的天下。他们能停止使用派遣工吗?再说了,这只是广东省的一个规定,就是国家的法律,很多企业都是不执行,也没见这些企业被关闭,所以,我对此倒没有什么特别的担心。"在东莞经营五金行业的顾老板说道。

二、同工同酬

为应对"同工同酬",一些企业将某些岗位全部换成了正式工或者派遣工;一些企业则直接将劳务派遣合同改成了劳务外包合同,将派遣工转成了外包工。

同工同酬是规范劳务派遣的一个核心。《劳动合同法》第六十三条规定,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。在重庆、上海、吉林、天津等地对劳务派遣规范的规章条例中,同工同酬也是一个重要内容,几乎所有地方都要求用工单位对派遣工和正式工实行同工同酬。然而,实际情形是怎样呢?

小陈是中石油重庆公司的一位派遣工,他告诉记者,他每个月的工资有两千多元,比起单位的正式员工,工资和待遇相差一大截。"我们派遣工做着最辛苦和最危险的工作,但收入和地位却是最低的,没有什么保障。"当记者问到,他是否知道重庆市职工权益保障法(2011修改版)以及该条例出台后工资待遇有没有改善时,他摇摇头,说道:"知道这个,但是没有用。不过,公司方面倒是有一些行动。"小陈说,公司为了对付同工同酬,重新调整了一些岗位,以前某一个岗位既有派遣工又有正式工,现在一些岗位全部改成了正式工,一些岗位全部改成了派遣工。由此,同样的岗位领着同样的薪水,自己的薪水依然没有变化。"我们都知道公司这样作是违法的,但也没有办法。在这里工作虽然比正式工差很多,但比上不足比下有余,家里负担重,不能轻易失去这份工。"

在重庆另一家国企工作的派遣工黄女士告诉记者,为了应对重庆出台的职工权益保障法,公司将这些派遣工全部改成了劳务外包合同。"本来我们的合同还有半年才到期,但单位为了避免同工同酬,要求我们把派遣合同改成了劳务外包合同。如果我们不同意的话,单位就叫我们走人。"黄女士说,她曾经打电话到劳动稽查大队反映了公司将派遣工变为外包工的问题,希望能得到他们的帮助,但劳动稽查大队的回答是"双方协商或者找工会"。

记者在采访中发现,将派遣工转为外包工的情况在劳动密集型企业很常见,一些用工单位为了规避使用劳务派遣的风险,越来越多的与劳务派遣公司签订业务外包合同,甚至将原先的的派遣协议改成了外包协议,虽然工人们干的是同样的事,但用工单位与派遣公司只存在业务关系,不存在派遣关系。而对于劳务派遣公司来说,他们的利益并未受损,因此也乐于如此。黄女士表示,与派遣工相比,外包工的待遇和福利更低。"派遣员工工作的地方是公司的,而外包工工作的地方叫外包厅。过年的时候,派遣工都有公司发的现金和实物,我们外包工就没有。"黄女士说,希望政府不要再出台这些政策了,这些政策看起来对她们有利,但每出台一次,公司就折腾她们一次。"我们的地位和收入只会越来越低,但是又投诉无门。"

重庆一位国企的高层告诉记者,同工同酬必然会触动体制内职工的既得利益,国有企业高管在薪酬分配中享有绝对的话语权,他们自然不愿自降薪酬,自损既得利益,转而维护派遣工的利益。"上有政策,下有对策。对于这些政策,有些企业是能拖就拖,表面上说要改革,但迟迟不会采取行动。有些企业动作很快,上面还没行动,他们就已经开始制定方案了,都是为了规避政策。"

在上海,规范劳务派遣的一系列指导意见出台后,派遣工与正式工的同工同酬取得了一定的进展。上汽集团的一位管理层告诉记者,上汽最近调整了劳务派遣工的薪酬福利,将派遣工的薪酬结构统一纳入到企业的管理体系中,实行薪酬体系、工资制度、绩效考核、浮动奖金、津贴标准等统一的制度,此外,派遣工还与正式工一样,享受到高温费、过节费、体检等公司的福利。

但记者了解到,这样的情况只是少数,除了那些被政府当作正面典型宣传的企业外,大多数企业还是会采取响应的措施来应对。"与对劳务派遣打压的其它措施相比,同工同酬是最容易解决的。你说要同工同酬,没问题,那就同工同酬好了。所有的派遣工与正式工工资都一样,月薪都是两千五。但是同工同酬并不代表同样的福利,我们把正式工的工资和福利来个调换,原先是工资占大头,现在是福利占大头。只是换个说法而已,实际上,派遣工和正式工每个月到手的钱还是跟以前一样。"一位在国企工作多年的人事部经理向记者透露。

将福利与工资进行调换的情况也衍生出对"同工同酬"的讨论。《劳动合同法》对同工同酬的表述为"被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。"其中的"酬"是单指工资还是工资加福利,或者是所有薪金与实物的总和?如果不能明确报酬的含义以及包括哪些内容,那么同工同酬也只是虚有其表,无法得到落实。另外,"用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。"其中的"参照"又如何确定?因为即使是相近岗位,不同的单位区别也非常大。比如同样是保洁员,在国有企业、事业单位和在民营企业、外资企业,其劳动报酬都会有所差异,那么在进行参照时,是应当以高标准进行参照还是以低标准进行参照呢?

而在实际产生的劳动纠纷中,同工同酬还面临一个举证的问题。首先,"相同岗位"的标准是什么?是以岗位名称作为考量还是以工作内容?如果是以岗位名称,那么规避同工同酬就很简单了,只需要设置一个不同的名称即可;而如果是以工作内容,那么在多大程度上的接近性和相似性才能说是"相同"。比如同样是销售人员,有的销售公司的自有产品,有的销售公司的代理产品,自有产品和代理产品的销售渠道、销售方法、难易程度都是不同的,它们所给公司带来的利益也有区别,那么能否说这两种产品的销售人员的工作内容是相同的呢?再者,以目前公司的薪酬发放制度,每个同事之间的工资都是保密的,如果员工觉得他正遭遇同工不同酬的境遇,他又如何进行举证呢?其它同事会配合他吗?或者企业的人力资源部会公开其它员工的工资?

因此,缺乏"相同岗位""相同报酬"认定标准的"同工同酬"并不能解决相同工作岗位、不同工作待遇的问题。实际操作当中,企业也正是利用认定标准的模糊性来规避《劳动合同法》以及各地出台的规章文件对"同工同酬"的规定。

三、派遣员工数量

重庆对派遣员工数量的限制被指不具有可操作性。而广东重在现金惩罚的规定因为罚款数额太低被认为过于温柔,对企业根本起不到威慑作用。

去年年初,全总针对国内劳务派遣的调研报告显示,全国劳务派遣人员总数已经达到6000多万,这比此前人社部公布的2700万多出逾一倍。主要集中在公有制企业和机关事业单位,部分央企甚至有超过2/3的员工都属于劳务派遣。但不少业界人士认为,真正的派遣人员总数恐怕还不止6000多万。

《劳动合同法》并未限制企业使用劳务派遣的具体人数和派遣人员占总人数的比例,这一度被认为是派遣得以空前激增的原因之一。在地方出台的规定中,重庆和广东都对派遣人数进行了限制。重庆表示,用工单位使用劳务派遣职工人数超过本单位从业人员30%的,应当向人力资源和社会保障行政部门备案,但最高不得超过50%。广东的"征求意见稿"表示,用工单位接受的被派遣劳动者人数超过20人且占用工单位的劳动者和接受的被派遣劳动者总人数10%以上的,应当向当地劳动行政部门备案。用工单位接受的被派遣劳动者人数不得超过用工单位的劳动者和接受的被派遣劳动者总人数的30%。

重庆与广东虽然都对派遣人数进行了限制,但对违法的惩罚力度是不一样的。重庆称,被派遣职工人数超过本单位从业人员30%,未向人力资源和社会保障行政部门备案的或被派遣职工人数超过本单位从业人员50%的,视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系。广东称,用工单位接受的被派遣劳动者人数超过用工单位的劳动者和接受的被派遣劳动者总人数的30%的,由当地劳动行政部门责令改正,并按照超过比例的被派遣劳动者人数处以每人每月100元以上300元以下的罚款。

尽管如此,规定出台后,重庆企业使用劳务派遣工的人数是否有所减少呢?在重庆电信市场部上班的小李告诉记者,重庆规范劳务派遣的新规对公司并未产生影响,他所在的部门很多都是派遣工,并且都是在去年年末才招聘进来的。"我们这一批本科生都是派遣工,与重庆摩尔人力资源公司签合同,说是两年后可以转为正式工,但不知道到时能不能转。" 与重庆电信一样,重庆移通实业总公司也在大量使用派遣工。该公司的一名员工向记者表示,重庆移通实业的派遣工占到总人数的80%以上,目前也没有减少的迹象。"在我们公司,派遣工的人数是正式工的5倍多。不仅基层员工是派遣工,那些项目经理、部门主管、部门主任等主管级别的人大多数都是派遣员工。"

重庆一家劳务派遣公司的工作人员告诉记者,《重庆市职工权益保障条例》对企业使用劳务派遣的影响甚微,用工单位使用派遣工的热情依然高涨。该人员透露,近段时间公司仍然在帮很多企业招聘派遣工,尤其是国有企业,其中包括中国移动、中信银行、重庆电信、重庆两江新区开发投资集团等。

广东的"征求意见稿"对派遣人数的限制在用工单位之间也引起了很大波澜。在事业单位工作的韩先生提出,不能在所有企业实行"一刀切"的30%,应该具体情况具体分析。"像我们单位存在编制问题,编制内员工由政府财政发工资,编制外的派遣工由单位发工资。如果限制使用派遣工的数量,编制内的员工肯定不足,那剩下的事谁来做?"广东移动的彭女士也认为,不同行业应该不同对待。"电信行业的覆盖面很广,不可能每个岗位都招正式工,尤其是客服类、技术类、市场类岗位,需要很多派遣工来补充,如果真的限制派遣工人数,那电信行业就很难做了。"不过,不少民营企业的老板却心存侥幸心理。在东莞经营五金行业的顾老板就说道:"不是说劳动行政部门发现了才罚款嘛,那就让他们查好了。我还不相信他真一家一家地去查。实在查到我,那我自认倒霉,交点罚款了事。"

如果将重庆与广东的规定作个对比,显然重庆的惩罚更为严厉,但也广受诟病。法律界人士认为,超过30%就"视为用工单位与职工直接建立劳动关系"不具有现实中的可操作性。假如一家企业的派遣员工达到单位从业人员的70%,按照规定,如果该企业未向人力资源和社会保障行政部门备案,那么其中的40%的派遣工是违规使用的,问题来了:这70%的派遣工,哪些员工应当视为与企业直接建立劳动关系呢?是先入职的40%还是后入职的40%,或者是全部的派遣员工?可想而知,员工一旦有机会与企业直接建立劳动关系,相互之间就会发生争斗、冲突,到时企业又当如何选择、如何操作?因此,简单地规定"视为用工单位与职工直接建立劳动关系",而未指明建立劳动关系的比例和对象,不仅不能解决超比例使用派遣工的问题,反而会导致更多的劳动纠纷。

相比之下,广东的规定虽然重在现金惩罚,但却更具可操作性。同时,这也减少了企业超比例使用派遣工的风险:一旦被劳动行政部门发现,企业只需要为超比例的派遣员工支付罚款,这比直接与职工签订劳动合同,法律风险要小的多。因此,在罚款与超比例使用派遣工之间,企业可以经过衡量之后作出选择。也正因此,不少派遣工认为,广东的规定过于温柔,罚款的数额太低,对企业根本起不到威慑作用。"派遣工与正式工一个月的工资差别何止几百块,两三百的罚款对于一家企业来说根本算不上什么。"

END
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