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Latest issue No. 31 Updated Date: August 14, 2012
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#29  2012-04
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六、劳动关系确立时的书面形式
华东政法大学教授 董保华

合同签订是劳动合同关系建立程序的重要环节,《劳动合同法》对劳动关系确立过程中的书面文件做了详细规定。

1、劳动关系确立过程中的书面文件种类

严格按我国《劳动合同法》的有关规定,在劳动合同订立的招聘过程中会产生出一系列书面文件。这些书面文件名目繁多、性质各异。主要有:

其一,用人单位在发布招聘信息时,往往是以"招聘简章""招聘广告"等书面形式来传播的。"招聘简章""招聘广告"中最重要的条款是招工条件。

其二,《劳动合同法》第8条[1]是将劳动者的知情权,是作为用人单位的义务来规定的,无论劳动者是否要求了解,用人单位都应当告知;用人单位的知情权,是作为用人单位的权利来规定的,只有用人单位要求了解时,劳动者才有告知义务,用人单位不了解视为弃权。由于用人单位存在着这种告知义务,在劳动争议的仲裁、诉讼中,用人单位负有举证责任,来证明已经履行了这种告知义务。《劳动合同法》第27条将"以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背其真实意思的情况下订立劳动合同的"规定为无效合同。用人单位只有以一定的书面形式,来履行这种告知义务,才能使这种"告知"满足我国对企业管理日益强化的证据化要求。

其三,签订合同前,《劳动合同法》"用人单位提供的劳动合同文本"规定,实际上是将用人单位作为法定的要约方,用人单位必须首先有一份载明《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款合同文本。《劳动合同法》第81条还将"用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款"作为一种违反法律义务,须承担法律责任的行为,"由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。"这一劳动合同文本如果出现"用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的"的情形,用人单位要承担劳动合同无效的相应责任。

其四,《劳动合同法》第16条规定劳动合同文本由用人单位与劳动者协商一致签订。在合同签订完毕后,"劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份"。《劳动合同法》第81条规定,"用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。"用人单位承担劳动合同交付给劳动者证明责任。因此用人单位不仅应当要求劳动者对劳动合同进行"签约",而且还要保留劳动者"签收"劳动合同的书面凭证。

其五,建立职工名册。《劳动合同法》第7条规定用人单位应当建立职工名册以备检查。《劳动合同法实施条例》第8条进一步明确职工名册"应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。"职工名册的建立是一项用人单位必须承担的义务,也是今后劳动监察进行劳动法检查的主要依据。《劳动合同法实施条例》第33条还规定:"用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。"

其六,各地在现实生活中,有时还会要求用人单位建立其他的一些用工手续。常见的用工手续包括招工登记和劳动合同鉴证。招工登记是指用人单位招用劳动者后需到劳动部门办理的登记备案手续,其主要功能是确认劳动者和用人单位已建立劳动关系。如上海[2]、浙江[3]、宁夏[4]等地要求用人单位在招工后向劳动部门办理招工登记手续,江苏[5]要求用人单位在与劳动者签订劳动合同后7日内向劳动部门报告。《劳动力市场管理规定》:劳动合同鉴证是劳动行政部门审查、证明劳动合同的真实性、合法性的一项行政监督措施。我国现实行自愿鉴证制度[6],鉴证时审查的内容主要为:双方当事人是否具备签订劳动合同的资格;劳动合同内容是否合法、劳动合同形式是否完备。对部分内容不符合劳动法规、政策规定的合同,鉴证部门可要求补正,同时鉴证部门会收取一定的鉴证费用。

其七,《劳动合同法》第21条规定在试用期中,除有证据证明劳动者不符合录用条件外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位应以书面形式,要求劳动者对录用条件加以确认。

2、劳动关系确立过程中的书面文件的内容

《劳动合同法》不仅规定了各种书面文件,而且对其中一部分文件应当包含的内容也有规定。在这一系列书面文件中,书面劳动合同无疑是最重要的法律要式文件。依照法律签订的是有效劳动合同,反之,也可能产生出无效劳动合同。我国确立了一种通过签订书面劳动合同确立劳动关系的法律制度。在劳动合同签订时间上,要求在用工之日起1个月内订立书面劳动合同。

从书面形式的角度看,《劳动合同法》不仅要求签订书面合同,而且对这种书面合同提出了极其具体的要求。按《劳动合同法》第17条的规定,可以将书面劳动合同的内容分为必备条款、可备条款。

劳动合同必备条款是法律规定劳动合同必须具备的内容,是劳动合同不可缺少的条款。原《劳动法》[7]要求劳动合同必须具备劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同责任等7个必备条款。《劳动合同法》在原《劳动法》规定的基础上将"用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人"、" 劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码"、"工作地点"、"社会保险"、"工作时间和休息休假"新列为必备条款,同时将原《劳动法》原有的"劳动纪律"、 "劳动合同的终止条件"、"违反劳动合同的责任"不再作为必备条款。《劳动合同法》对于原《劳动法》的调整,基本上是按增加劳动者的权利性条款,去除劳动者的义务性条款的方式来进行的。《劳动合同法》将提供符合必备条款要求的劳动合同文本作为用人单位的一项义务。劳动合同文本未载明必备条款的,由劳动行政部门责令改正,造成劳动者损害的,用人单位承担赔偿责任。[8]

劳动合同可备条款是劳动合同中可以约定也可以不约定的内容,但当事人如约定,必须依据法律规定来确定有关条款。按《劳动合同法》的规定,这部分内容主要包括五类:"劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。"违反可备条款的限制性规定的,也要承担法律责任。例如,对用人单位违法约定试用期,劳动合同法实行了超出当时各地规定的严厉处罚。《劳动合同法》第83条规定,既规定了用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;又对违法约定的试用期已经履行的,引入了赔偿金处罚方式[9],这里的赔偿金是惩罚性赔偿,规定用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金,这实际上使劳动者可以获得双倍工资。

 


[1] 《劳动合同法》第8条规定:“用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。”

[2] 《上海市劳动合同条例》第21条规定:“用人单位与劳动者建立劳动合同关系,应当向劳动保障行政部门指定的经办机构办理用工登记手续。”

[3] 《浙江省劳动合同办法》第10条规定:“用人单位应当在录用之日起15日内与劳动者依法订立劳动合同,并在劳动合同订立之日起15日内,向劳动保障部门办理录用备案、劳动合同备案及社会保险登记手续。”

[4] 《宁夏回族自治区劳动合同条例》第13条规定:“用人单位应当自签订劳动合同之日起十五日内,到县级以上人民政府劳动保障行政部门办理用工登记。劳动合同当事人自愿申请劳动合同鉴证的,应当在劳动合同签订之日起30日内提出,劳动保障行政部门应当为其提供劳动合同鉴证。”

[5] 《江苏省劳动合同条例》第52条规定:“用人单位应当自与劳动者订立、解除或者终止劳动劳动合同之日起七个工作日内,书面报告劳动保障行政部门。劳动保障行政部门应当建立、完善劳动合同管理信息网络,对用人单位实施劳动合同制度情况进行监督。”

[6] 劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》劳动合同鉴证是劳动行政部门审查、证明劳动合同的真实性、合法性的一项行政监督措施,尤其在劳动合同制度全面实施的初期有其必要性。劳动行政部门鼓励并提倡用人单位和劳动者进行劳动合同鉴证。劳动争议仲裁委员会不能以劳动合同未经鉴证为由不受理相关的劳动争议案件。

[7] 《中华人民共和国劳动法》第19条规定:“劳动合同的必备条款中没有规定社会保险一项,原因在于:社会保险在全社会范围内依法执行,并不是订立合同的双方当事人所能协商解决的。”

[8] 《劳动合同法》第81条规定:“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”

[9] 《劳动合同法》第83条规定:“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

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