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Latest issue No. 31 Updated Date: August 14, 2012
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#31  2012-08
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编者按:在部分特殊岗位,运用特殊工时制可以降低企业人力成本,因此受到很多企业的青睐。目前,我国已实行的特殊工时制主要包括综合计算工时制和不定时工时制。实践中,特殊工时制的审批、加班费、旷工、病假、年休假等问题极易导致劳资纠纷。随着《特殊工时管理规定(征求意见稿)》的出台,这些争议性的问题能否进一步明朗化?
特殊工时管理
特约记者 陈璐 朱颜 张军

2012年5月8日,人力资源和社会保障部全文公布了《特殊工时管理规定(征求意见稿)》,并就此征求社会各界意见。在此之前,原劳动部曾于1994年发布《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发[1994]503号)。与《审批办法》相比,此次征求意见稿对特殊工时制作了更进一步的规定:扩大了特殊工时制的范围,明确了综合工时制的加班时间、加班费支付以及休息时间,规定不定时工作的员工其年度工资报酬不得低于本地区上年度社平工资,以及劳务派遣单位不得为被派遣劳动者申请实行特殊工时制度,等等。

特殊工时制是相对标准工时制而言的,根据《国务院关于职工工作时间的规定》第五条规定:"因工作性质或者生产特点的限制,不能实行每日工作8小时、每周工作 40小时标准工时制度的,按照国家有关规定,可以实行其他工作和休息办法。"这里的 "其他工作时间和休息方法"指的就是特殊工时制。目前,我国已实行的特殊工时制主要包括综合计算工时制和不定时工时制。

综合计算工时工作制是指针对因工作性质特殊,需要连续作业或者受季节及自然条件限制的企业的部分职工,采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的工时制度。不定时工作制是指因企业生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,无法按标准工作时间安排工作或因工作时间不固定,需要机动作业的职工所采用的弹性工时制度。在高管、销售、长途运输人员、非生产性值班人员等岗位,运用特殊工时制可以降低企业人力成本,因此受到很多企业的青睐。但与此同时,因特殊工时引发的劳资争议也呈上升趋势。

一、 特殊工时制的审批

企业实行的综合工时制是否有效取决于是否经过劳动行政部门的审批。审批是企业实行特殊工时的前提条件,未经劳动行政部门的批准,即使双方在劳动合同中约定也应当认定为无效。

根据原劳动部发布的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》,实行特殊工时制度必须经过劳动行政部门审批。中央直属企业实行综合计算工时工作制的,经国务院行业主管部门审核,报国务院劳动行政部门批准。地方企业实行综合计算工时工作制的审批办法,由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定,报国务院劳动行政部门备案。除了原劳动部发布的这条规定之外,各地区也分别制定了当地的特殊工时制审批办法。

企业实行特殊工时制必须经过劳动行政部门的审批,但实践中,很多企业因为忽略了审批程序而导致在相关争议屡屡败诉。

2010年6月,小徐应聘到上海某餐饮公司任服务员,双方签订了两年的劳动合同。合同约定:小徐的月工资为2500元,实行综合工时制,工作时间的计算周期为季。2010年国庆期间,由于宾馆生意很好,小徐被要求在10月1日与10月7日之间加班7天,此外,在11月、12月的双休日期间,又被要求加班4天,但公司未支付小徐任何加班工资。2011年1月,小徐以公司未支付加班为由提出解除劳动合同,要求公司支付他第四季度的加班工资2184元及赔偿金5000元。

公司认为,根据双方签订的劳动合同约定,小徐实行的是以季度为周期的综合工时制,虽然小徐在国庆期间及双休日期间被要求加班,但他在整个第四季度的工作时间共计480个小时,并未超过法定的500个小时,因此不存在加班的情况,公司不需要为此支付加班工资。

但小徐提出,公司属于餐饮行业,自己的岗位只是服务员,不属于国家规定的可以实行综合工时制的范围;同时,小徐要求公司出示劳动行政部门出具的其岗位实行综合工时制的批准文件,但公司称此为双方约定,无需批件。

上述案例存在两个焦点:第一,餐饮公司可以在服务员的岗位上使用综合工时制吗?第二,综合工时制如果未经审批但经双方合同约定,有效吗?北京汉卓律师事务所张律师表示,根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》,可以实行综合计算工时工作制的有三种情况:(一)交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊,需连续作业的职工;(二)地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工;(三)其他适合实行综合计算工时工作制的职工。"餐饮行业虽然不属于前面两种情况,但可以纳入第三种情况。"张律师认为,"其他适合实行综合计算工时工作制的职工"囊括了因受季节限制出现淡旺季的行业,像餐饮行业同样也有淡旺季之分,在某些时间段特别忙碌,某些时间段相对轻闲,因此,餐饮公司的服务员也可以实行综合计算工时制。但是,企业实行的综合工时制是否有效取决于是否经过劳动行政部门的审批。"审批是企业实行特殊工时的前提条件,未经劳动行政部门的批准,即使双方在劳动合同中约定也应当认定为无效。因此,这种情形仍然要按照标准工时制计算加班费。"张律师提醒道,劳动合同中的约定并非所有内容都有效,一个首要的前提是要合法,任何跟法律法规相抵触的约定内容在仲裁或法院审理的时候都会被判定无效。

还需注意的是,经批准的特殊工时制并非终身有效,而是有适用期限的限制。如果过了期限,企业未及时进行延续申请,那么期满未申请的应当恢复标准工时制。深圳某大型餐饮集团的人力资源总监苏女士告诉记者,该企业曾经就遭遇了一次因特殊工时制的有效期过期而导致在一次劳动争议中败诉的经历。"当时是初次申请,也没有什么经验。有效期为一年。过了一年之后,我们忘记进行延续申请,仍然在已经申请了特殊工时制的岗位上实行特殊工时,结果遭到一些员工的投诉。最终我们与员工协商解决,支付了他们相应的加班费。"

张律师表示,各个地区都对特殊工时制的适用期限、适用岗位做了相关的规定。一般来说,适用期限期满,企业需要延续特殊工时制期限的,应在期限届满30日前向审批机构提出申请,审批机构会在该行政许可期限届满前作出审批决定。期限届满,用人单位未提出延续申请的,原行政许可决定不再有效。"期限届满后,企业不能再以特殊工时制的名义不支付加班费,而要按照标准工时制支付相应的加班费。"

在上海旅游行业做人事工作的Maggie告诉记者,上海劳动行政部对特殊工时制的批复上会载明特殊工时的岗位名称、周期、起始日期及批复的期限,如果批复有效期限届满,企业需要继续实行不定时工作制或综合计算工时工作制的,需要再次向劳动局提出申请,经批准后才可实施。

此外,企业不能任意扩大综合计算工时工作制或不定时工作制的适用范围。张律师表示,特殊工时制的实施方案里应当注明适用岗位以及实施人数,用人单位只能按照经批复的方案里的岗位适用特殊工时,而不能任意扩大适用范围。有多年外企人力资源经验的Ethel对此颇有心得,她表示,在进行特殊工时的岗位申请时,最好是采用一些涵盖领域较广的词,比如经营管理岗位、外勤岗位、仓储运输岗位等,而不要采用某一个具体的职位,这样会给企业更大的自由空间。"比如你在经营岗位上申请了三个综合工时制,这三个人当中有一个离职,新来人员仍然可以适用综合工时。但如果你是针对销售经理这个职位申请特殊工时,而离职的是销售助理,那你再招一个销售经理就不能适用特殊工时了。"

另一个问题是,在某一个岗位上申请多久的特殊工时是否由企业决定呢?深圳劳动行政部门的一名工作人员告诉记者,根据《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作试行办法》,实行特殊工时的时间并非是随意的,劳动部门将会依据用人单位的申请来设定。对初次申请的用人单位,实行有效期一般为1年;对实行期满再次申请的用人单位,若上期实施情况良好,没有违反劳动保障法律法规的行为,再次审批的实行有效期可延长为2年。对被评为当年度或上年度"深圳市劳动关系和谐企业"的企业,初次申请可准予2年的实行有效期。

二、 综合工时制的加班问题

在综合计算周期内,只要劳动者的实际工作时间不超过法定标准就不用支付加班费。但是,休息日和法定节假日是不同的。休息日可以不支付加班费,而法定节假日要按照劳动者日或小时工资标准的300%支付工资。

标准工时制的加班费问题相对简单。《劳动法》和原劳动部发布的《工资支付暂行规定》都对此进行了详细的规定。根据《工资支付暂行规定》,在标准工时制下,用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资;用人单位依法安排劳动者在休息日工作,而又不能安排补休的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资;用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。相对而言,特殊工时制的加班费问题较为复杂,相应地,由此引发的劳动纠纷也层出不穷。

2009年1月,小顾应聘到某大型造纸企业从事生产一线工作,由于该行业具有较强的生产季节性,故公司经当地劳动行政部门批准,对生产岗位的员工实行以月为周期的综合工时制。在与小顾签订劳动合同时,公司将此情况告知了小顾,并在劳动合同中约定小顾的岗位适用综合工时。2009年10月,公司突然接到一大笔订单,故要求小顾等人加班,每天工作长达10个小时,双休日也没有休息。经过两个月的赶工,公司终于按时交货了。之后,公司的生意又转向清淡,于是安排小顾等人在12月休息了一整个月。2010年1月,小顾因个人原因向公司提出解除劳动合同,并要求公司支付其在2009年10月、11月的加班费。小顾认为,在那两个月,他每天的工作时间超过了8个小时,且国庆节、双休日都在加班,整个10月和11月的工时都分别超过了法定的166.4小时,公司应当支付相应的加班费;但公司表示,小顾等一线员工实行的综合工时制,不存在加班问题。而且,在12月份,公司已经安排小顾等人休息了一整个月,但并未扣发他们的工资,员工在12月份休息的时间完全可以抵扣10月、11月的加班工时。小顾的加班费请求能否得到支持呢?

上述案例存在三个关键问题:其一,在综合工时制下,员工在国庆节、双休日加班是否需要支付加班工资?其二,在综合计算周期内实际工作时间总数超过该周期的法定标准工作时间总数,是否需要支付加班工资?其三,在某个月内超过该周期的法定标准工作时间能否在上个月或者下个月抵扣?对此,张律师表示,根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第六十二条规定,实行综合计算工时工作制的企业职工,工作日正好是周休息日的,属于正常工作;工作日正好是法定节假日时,要依照劳动法第四十四条第(三)项的规定支付职工的工资报酬。"在综合计算工时工作制下,休息日和法定节假日是不同的。休息日可以不支付加班费,但法定节假日要支付劳动者300%的工资。因此,小顾提出的在国庆节支付加班费的请求可以得到支持,但针对休息日提出的加班费请求则没有法律依据。"

张律师表示,原劳动部发布的《工资支付暂行规定》对综合工时制的加班问题作了详细规定,根据规定,在综合工时制下,劳动者工作时间超过法定标准工作时间的部分,应视为延长工作时间,并应按规定支付劳动者延长工作时间的工资。"综合工时制是一种灵活的用工制度,在综合计算周期内,只要劳动者的实际工作时间不超过法定标准就不用支付加班费。具体而言,是每周40小时,每月166.64小时,一个季度500小时,半年1000小时,一年不超过2000小时。超过部分应就要按规定支付加班工资。"张律师说道,由于综合工时的休息日视为正常工作,不存在加班的问题,因此与标准工时相比,其加班工资只存在150%和300%的情况,不存在200%的情形。其中,150%适用于延长工作时间,300%适用于法定节假日。"在以月为计算周期的综合工时制下,如果劳动者的工作时间超过166.64小时,则用人单位应该按照劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者的加班工资。具体到上述案例,小顾在10月、11月的工时已经超过了166.4小时,所以,公司应当按照150%的标准支付小顾延长工作时间的加班工资。"

对于休息时间能否抵扣加班工时的问题,张律师说道,这要看用人单位申请的综合工时制周期。如果是以季度为周期,则在该季度内,只要三个月的实际工作时间不超过500个小时,则这三个月之间的工时可以相互调整;如果是以月为周期,则每个月份之间的工时不能相互抵扣。"在该案例中,公司申请的是以月为周期的综合工时制,因此,即使小顾等人在12月份休息了一个月,但其休息时间仍然不能用来抵扣10月和11月的加班工时。如果公司申请的是以季度为周期的综合工时,则只要小顾等人在10月、11月、12月的实际工作时间不超过500个小时,则不需要额外支付延长工作时间的加班费。相当于12月的休息可以用来抵扣。"

需要指出的是,对于综合工时制的加班问题,此次《特殊工时管理规定(征求意见稿)》做了较多补充,其中拟对加班时间进行限制。"征求意见稿"提到,综合计算周期内延长工作时间的最高限额分别为:以周为周期的,不得超过15小时,且每月不得超过36小时;以月为周期的,不得超过36小时;以季度为周期的,不得超过108小时;以年为周期的,不得超过360小时。此外,在实行综合计算工时工作制岗位上工作的劳动者,每日最长工作时间(含正常工作时间和延长工作时间)不得超过11小时。 企业应当保证在实行综合计算工时工作制岗位上工作的劳动者每两周至少有一个连续24小时的休息日。"这将意味着,即使是在综合工时制的周期内,劳动者也不能无限制地加班,企业需要保障劳动者的休息权。"

三、 不定时工时制的加班问题

按照原劳动部制定的相关规定,不定时工作制度下任何时间段都不需要支付加班费,即便是法定节假日也不例外。但是,某些地方性法规或文件却规定,在法定节假日不定时工作制也需要支付加班费,比如深圳和上海。

《工资支付暂行规定》对标准工时和综合工时的加班问题进行了详细规定,并指出,实行不定时工时制度的劳动者,不执行上述规定。根据《工资支付暂行规定》,不定时工时制不存在支付加班费的问题。但实践中,由于全国各地的地方性规定有所不同,不定时工时制也极易引发加班费的纠纷。

2009年12月,李先生通过猎头入职到上海某网络公司担任副总经理,并签订了3年的劳动合同。鉴于李先生属于公司的高级管理人员,故双方在劳动合同中约定,李先生的工时制度为不定时工作制。在此之前,公司已经按照相关规定在劳动行政部门通过了不定时工作制的审批。劳动合同另约定,李先生的月薪为15000元。李先生入职后,由于工作繁忙,他每天的工作时间都超过了10个小时,且周六、周日以及法定节假日都在仍然在上班。2011年8月,由于公司业绩下降,公司决定削减副总经理的人数,遂提出与李先生解除劳动合同。李先生要求公司支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿以及在职期间的加班工资。公司认为,李先生的岗位适用的是不定时工作制,其月薪当中已经包含了加班费,遂拒绝了李先生对加班工资的请求。

不定时工作制需要支付加班费吗?张律师表示,按照原劳动部制定的相关规定,不定时工作制度下任何时间段都不需要支付加班费,即便是法定节假日也不例外。但是,某些地方性法规或文件却规定,在法定节假日不定时工作制也需要支付加班费,比如深圳和上海。根据《上海市企业工资支付办法》,经劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位,在法定休假节日安排劳动者工作的,按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。《深圳市员工工资支付条例》第二十条规定,用人单位安排实行不定时工作制的员工在法定休假节日工作的,按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之三百支付员工加班工资。"如果按照深圳规定或者上海规定,那么在五一、十一等法定节假日是需要支付加班费的。"

Ethel告诉记者,由于高管工作性质的特殊性,大多数企业都会为高管实行不定式工作制或者在劳动合同中约定薪水已经包含加班工资,但尽管如此,如果是公司主动提出与高管解除劳动合同,很多高管都会向公司索要加班费。对此,张律师建议到,在劳动合同中约定月薪或者年薪包含加班工资蕴含很大的法律风险,因为在大多数地区,这种约定都是无效的,《劳动合同法》明确规定,用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费,支付加班费是用人单位的义务,一旦劳动者的工作时间超过标准工时,企业都需要支付加班费。"最好的方法还是实行不定时工作制,但需要注意的是,不定时工作制一定要获得劳动行政部门的审批,否则一旦发生劳动争议,还是会被认定为标准工时,企业因此需要支付高管高额的加班费。"

四、 工时变更

用人单位获得劳动行政部门对特殊工时制的审批并不必然导致劳动者一定要适用特殊工时。工时制度是劳动合同的重要内容,工时制度的变更涉及劳动者的切身利益,用人单位应当提前告知劳动者。

劳动者采用何种工时制度一般会在劳动合同中进行约定。但实践中有一种特殊情况,即在劳动合同期限内,用人单位单方面变更了工时制度,此时,新的工时制度对于劳动者是否有效呢?

秦先生2010年6月入职一家培训公司担任销售经理,双方在劳动合同中约定秦先生的岗位为标准工时制。由于业务繁忙,秦先生经常在双休日加班,公司也按照相关规定以其日工资标准的200%支付秦先生加班工资。2011年3月,秦先生在其工资表中突然发现公司并未支付其上个月的加班工资,遂向公司人力资源部询问。公司人力资源部告知,从上个月起,公司对所有的销售实行不定时工作制,并已经获得劳动行政部门的审批,因此毋需再支付其加班费。秦先生表示,自己并不知道公司调整了自己的工时制度,且不同意公司对其实行不定时工作制,要求公司支付他2月份的加班工资,并延续之前实行的标准工时。

在已经取得劳动行政部门批准的情况下,用人单位擅自变更劳动者的工时制度,是否合法呢?北京盈科律师事务所李律师认为,工时制度是劳动合同的重要内容,工时制度的变更涉及劳动者的切身利益,用人单位应当提前告知劳动者。"将标准工时变更为不定时工作制,牵涉到一个加班费问题。劳动者由原先可以获得加班工资变成了不能获得加班工资,对劳动者的切身利益构成了损害,劳动者有权拒绝工时制度的变更。尽管用人单位已经通过了劳动行政部门的审批,但用人单位与劳动者签订劳动合同在前,劳动行政部门的审批在后,因此,劳动者要求支付加班工资以及延续之前的标准工时应当得到仲裁或法院的支持。"李律师认为,用人单位获得劳动行政部门对特殊工时制的审批并不必然导致劳动者一定要适用特殊工时,劳动行政部门的审批只是一个前提,它意味着用人单位可以在此岗位上实行特殊工时,但最终能不能实行,还要取决于与劳动者的约定。如果在与劳动者签订劳动合同时约定实行标准工时制,相当于用人单位自己放弃了实行特殊工时的权利。同样地,在劳动合同期限内,如果用人单位事先与劳动者已经约定了标准工时,那么在用人单位取得劳动行政部门变更工时制度的审批后,用人单位依然要取得劳动者的同意,方可对劳动者的工时制度进行变更。如果劳动者不同意变更,则只能按照合同约定的条款继续履行劳动合同。

现实中还存在一种因企业并购重组导致员工的工时制度发生变化的情况。2009年9月,小黄所在的一家物流公司被另一家物流公司并购。在原公司,小黄的职位是仓库管理员,双方在劳动合同中约定实行标准工时。两家公司并购后,小黄的职位没有变化,依然是仓库管理员。新公司称,原公司所有职工的劳动合同都按照原有的劳动合同执行,并续任所有职工在原公司的工龄。2009年11月,小黄在领取上个月工资时发现,公司并没有给他计算超过标准工时的加班费,遂向公司索要加班工资。公司表示,公司的仓管部所有岗位一律实行不定时工作制,这在公司的规章制度中明确公示,小黄入职新公司以后,职位为仓库管理员,故依照公司规定实行的是不定时工时制,相应地也不存在加班费问题。但小黄主张,自己跟原公司签订的劳动合同明确约定实行标准工时,既然新公司承认原有劳动合同的有效性,那么也应该按照标准工时给自己支付加班费。

李律师表示,该案例存在两个方面的问题:第一,小黄与原公司签订的劳动合同在新公司是否有效?第二,当规章制度规定的工时制与劳动合同约定的工时制不一致时,哪个的法律效力更强?根据《劳动合同法》第三十四条规定, 用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。"两家公司合并后,员工与原公司签订的劳动合同继续有效。且新公司也承认之前的劳动合同,因此,小黄与原公司签订的劳动合同在新公司也是有效的。"另外,他认为,当规章制度规定的工时制与劳动合同约定的工时制不一致时,应当适用劳动合同的约定。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第十六条规定:用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致,劳动者请求优先适用合同约定的,人民法院应予支持。"尽管新公司在规章制度中明确仓管部门一律实行不定时,并且也经过劳动部门的审批。但如果劳动者与用人单位在劳动合同中有不同约定的,应当以劳动合同为准。"

针对企业并购重组所带来的工时变化,此次《特工时管理规定》(征求意见稿)也作了明确规定。"征求意见稿"第二十条规定,企业发生合并、分立或者变更名称、经营范围等情况的,应当由变更后的新企业按照原审批机关的规定,重新申请、申请变更实行特殊工时制度或者报请备案。第二十二条规定,变更后未按照规定办理申请手续,继续实行特殊工时制度的,给劳动者造成损害的,依法承担赔偿责任。

五、 旷工

不定时工作制的特点就是工作时间不固定,不存在双休日、节假日,没有固定的上下班时间限制,用人单位不能以正常工作时间考察员工的出勤。因此,对于不定时工作制员工,最好是回避"旷工"二字,以违纪解除劳动合同面临的风险相对较小。

根据《劳动合同法》第三十九条,劳动者严重违反用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。该条款赋予了用人单位解除劳动合同的较大空间,很多企业试图将各种违纪、违规的情形写入规章制度,以便在解除劳动合同时"有法可依"。作为一个普遍的现象——旷工常常因此被写入规章制度当中。但是,在特殊工时制度下,以旷工解除劳动合同是否就一定合法呢?

2009年3月,邓女士应聘至某国际大酒店工作,岗位为前台接待,劳动合同期限为两年。因酒店行业的特殊性,酒店为此岗位向当地劳动行政部门申请了以季度为周期的综合工时制。并在劳动合同中约定:在旅游旺季、公休假、法定节假日等日期,员工一律按正常工作日上班,采用轮休调休的方式。另该酒店的规章制度明确写道:员工在某一个月连续旷工3天或以上视作自动离职,公司立即解除劳动合同关系,且不支付经济补偿金。2009年10月1日,邓女士与朋友相邀去海南旅游,遂提前三天向公司请假,提出在十一黄金周休假一个星期。公司拒绝了邓女士的要求,表示十一黄金周是酒店的旅游旺季,公司不同意其请假。但最终,邓女士在上了3天班之后,于10月4日按原计划与朋友出游4天。10月8日,邓女士照常来到酒店上班,但接到人力资源部一纸解除劳动合同通知书。酒店称,邓女士未经批准,连续旷工4天,已经违反了公司的规章制度,按照规定,公司将与其解除劳动合同。对此,邓女士认为,国庆假期是国家法律规定的劳动者的休假日,自己有权要求在这段期间休假,并主张公司支付她国庆节期间的加班工资以及违法解除劳动合同的双倍经济补偿。

在综合工时制下,员工可以在国庆假期擅自决定休假吗?公司能否以旷工为由与其解除劳动关系?邓女士的加班工资请求是否应当得到支持?李律师表示,这里面牵涉的问题较为复杂。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条,职工连续工作满12个月以上的,享受带薪年休假。第九条规定,用人单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的,应征得职工本人同意。"年休假与工时制度没有关系,仅仅与工作年限相挂钩。如果邓女士连续工作满12个月以上,那么她就具有休年休假的资格。但是,用人单位拥有在何时安排员工休假的权利,它可以根据公司的经营情况统筹安排员工休假。因此,在上述案例中,邓女士虽然有休假的权利,但是必须得到用人单位的支持,用人单位在旺季的时候可以拒绝邓女士的申请,而安排其在淡季的时候休假。"李律师表示,国庆假期是国家的法定节假日,但仅限于10月1日到10月3日三天,员工在这三天加班,即使是综合工时制,公司也应该按照员工日工资的300%支付加班费。但是在10月4日到10月7日这四天,属于双休日的调休,在综合工时制下,双休日可以视为正常上班时间,因此,只要员工在综合工时的周期内实际工作时间没有超过法律规定,那么企业可以不支付加班费。在上述案例中,邓女士10月1日到10月3日有上班,因此酒店应当支付她这三天的加班工资。此外,国庆假期虽然是国家的法定节假日,但在综合工时制下,用人单位依然有权利要求其上班,只需要支付其加班工资即可。关于公司能否以旷工为由解除与邓女士之间的劳动关系,李律师认为,公司的作法并无不当。"该酒店的规章制度规定,在一个月内员工连续旷工3天即视为自离,酒店可以与其解除劳动关系。此规章制度经公示有效,且邓女士也获知。在10月4日到10月7日期间,邓女士没来上班,也没有履行任何请假手续,那么可以视为邓女士旷工,酒店可以以严重违反规章制度为由与其解除劳动关系,并且毋需支付经济补偿。"

在不定时工作制下,用人单位能否以旷工为由与员工解除劳动关系呢?小周2010年5月入职一家电子公司担任销售人员,双方在劳动合同中约定,小周的岗位实行不定时工作制。虽然实行不定时工作制,但公司仍然规定,小周每天的上午十点和下午四点必须出席销售部门的例会。今年4月,小周在未向公司请假的情况下连续一个星期未到公司上班,也未参加销售部门的销售会议,公司于是以其连续旷工一个星期为由解除了与小周之间的劳动关系,并出示了小周在旷工期间未到公司的考勤记录。对此,小周不服,声称自己的岗位是不定时工作制,不需要定时上下班,要求公司支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿。

对此,李律师说道,不定时工作制的特点就是工作时间不固定,不存在双休日、节假日,没有固定的上下班时间限制,用人单位不能以正常工作时间考察员工的出勤。"实行不定时工作制之后,用人单位就不能再以标准工时的管理制度要求员工打卡、考勤,因此,一般来讲,不定时工作制不存在旷工的问题。但是,这也不是绝对的。如果企业在规章制度中规定,员工不服从公司安排而无故缺勤则视为违纪,那么用人单位是可以依此对违纪员工进行处理的。"李律师建议,对于不定时工作制员工,最好是回避"旷工"二字,以违纪解除劳动合同面临的风险相对较小。

没有了考勤,如何对不定时工作制员工进行有效的日常管理?Ethel建议道,对于不定时员工的管理,企业应该转变思路,变考勤管理为绩效管理。"不定时工作制说到底是一个效益问题。用人单位因此可以节省更多的成本,员工因此可以拥有更自由的上班时间。但对用人单位来讲,如何从不定时员工身上得到更多的效益?这不是一个工作时间问题,而是一个工作结果问题。因此,与其对其实行考勤管理,不如对他们实行绩效管理。" Ethel表示,管理不定时工作制员工就是要从绩效下手,将其薪酬结构设置为低底薪加高提成,如此一来,就不是企业主动要求员工需要配合公司的各种安排,而是员工为了得到更多的提成,主动配合公司的安排,遵守相关的规章制度和纪律规定。"企业要与不定时工作制的员工建立一种合作伙伴关系,而不是单纯的上下级关系。凭借先进的绩效考核办法控制员工,加强管理。"

六、 病假、事假

我国相关的法律法规对病假的规定并没有区分标准工时和特殊工时,综合工时制和标准工时制只是在工作时间上有所不同,无论员工适用哪种工时,在病假期间企业都应当支付其病假工资,但具体如何支付各个地方的标准都不一样。

标准工时制下,我国对病假、事假都有相关的规定。根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条规定:职工患病或非因工负伤治疗期间,在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%。除了原劳动部的规定外,各个地区对病假工资的发放也有相关的规定。如深圳规定,企业应当按照不低于本人标准工资的60%支付病伤假期工资;北京规定企业应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资;等等。对于事假,企业可以不支付工资。但是,特殊工时制的病假、事假应当如何处理呢?

2011年1月,小王入职一家食品公司从事饮料生产工作,由于饮料行业的特殊性,该公司针对小王的岗位申请了以月度为周期的综合工时制,并在劳动合同中进行了约定。从今年4月起,小王每天的工作时间都超过10个小时,月实际工作时间超过了法律规定的166.64小时,公司也按照相关规定给小王支付了加班费。今年6月,小王在实际工作时间已经达到170个小时的情况下,连续请了5天的病假。7月,小王在领取工资时发现,公司虽然支付了他超额工作时间(170小时-166.64小时=3.36小时)的加班费,但同时也扣除了5天的病假工资。对此,公司称,按照相关规定,病假期间只能按照日工资的80%发放,小王请了5天病假,相应地也在他的工资总数里扣除了5天的病假工资。但小王表示,自己实行的是综合工时制,在他已经完成规定工时(166.64小时)的情况下,所有额外的工作时间都应该算是加班时间。因此,公司不仅不能扣除他的病假工资,还应按照150%的标准支付他病假期间的加班费。

综合工时制下,员工请病假,用人单位应如何支付其病假工资?成都泰和泰律师事务所高律师表示,我国相关的法律法规对病假的规定并没有区分标准工时和特殊工时,综合工时制和标准工时制只是在工作时间上有所不同,无论员工适用哪种工时,在病假期间企业都应当支付其病假工资,但具体如何支付各个地方的标准都不一样。目前很多地区的操作是,在不低于当地最低工资标准80%的前提下,企业可以在劳动合同或者规章制度中进行约定。在上述案例中,他认为,公司不仅不能在病假期间扣除小王的病假工资,而且应该按照相关规定支付小王在病假期间的工资。但同时,由于该段时间小王请了病假,并没有产生实际劳动,因此不应该算是额外的工作时间,公司可以不支付加班费。"病假与事假有所不同。假设小王在这5天请的是事假,那么企业就毋需支付这5天的工资。如果是病假,企业应当支付病假工资。"高律师建议道,为了避免相关的法律纠纷,企业最好是在劳动合同或者规章制度中对病假、事假等情形进行约定,对于实行特殊工时制度的岗位而言,这种约定显得更为重要。

实践中,不定时工作制的事假问题也是极易引发劳动争议的热点。老朱是一家印刷企业的驾驶员,由于工作时间不固定,其岗位实行的是不定时工作制。今年5月,老朱由于家事请了3天的事假,在5月的工资单上,老朱发现,公司扣除了他3天的事假工资。公司表示,按照公司的规章制度,请事假是不用支付员工工资的。但老朱表示,自己的岗位是不定时工作制,本来工作时间就不固定,而且在自己请假的3天里,其它驾驶员也没有出勤,自己并没有耽误公司的工作,公司不能扣发他的工资。

不定时工作制的员工有事假吗?事假工资应该如何发放?高律师表示,不定时员工虽然不能按照标准工时进行日常的考勤,但并不代表他可以随意选择工作时间。如果公司有工作任务安排,而员工因事假不能在此期间提供劳动,则公司是可以不支付事假工资的。他建议,对于不定时员工的事假管理,用人单位最好还是在规章制度或者劳动合同中约定。一方面,员工请事假要按照公司的请假流程进行申请,以便在发生劳动纠纷时能提供有效的证据;另一方面,对于事假工资的发放,也应该进行约定,但不定时工作制员工的工资在做了各种扣除后,不得低于当地最低工资标准。

值得注意的是,此次《特殊工时管理规定(征求意见稿)》对实行不定时工作制劳动者的工资作了保护性限制。第六条规定,实行不定时工作制的劳动者,其年工资报酬不得低于企业所在直辖市、设区的市人民政府公布的本地区上年度职工平均工资。

七、 告知义务

用人单位得到劳动行政部门的审批后,在某些岗位实行特殊工时制,但未告知该岗位上的劳动者,如果发生争议,用人单位申请的特殊工时制是否有效呢?针对用人单位实行特殊工时制时的告知义务,虽然未有全国性规定,但不少地方性规定却明确了这一点。

用人单位得到劳动行政部门的审批后,在某些岗位实行特殊工时制,但未告知该岗位上的劳动者,如果发生争议,用人单位申请的特殊工时制是否有效呢?用人单位实行特殊工时制,是否要与劳动者协商,并且需要经得劳动者的同意?

2010年7月,有多年捕鱼经验的林先生应聘到一家渔业公司做捕鱼工,双方签订了为期两年的劳动合同。由于该岗位的特殊性,在此之前,该渔业公司已经就公司所有的捕鱼工岗位申请了以季度为周期的综合工时制。入职之后,林先生常被派往海峡出海捕鱼,每次出海时间都长达一个月左右。但出海回来后,公司会安排林先生休息半个月至一个月。2011年9月,林先生觉得公司太过辛苦,遂向公司提出解除劳动合同,并要求公司补发自己工作一年多期间的双休日加班工资。但公司表示,林先生的岗位实行的是综合工时制,且该工时制度目前仍然在审批的有效期内。在一个季度内,公司已经就林先生超过500个小时的工作时间按照其日工资的150%支付了加班工资,公司不需要再补发他任何加班费。而林先生称,自己并不知道自己的岗位是综合工时制,且在劳动合同中也未做任何约定,因此,他认为自己的工作仍然属于标准工时,遂要求公司按照自己日工资的200%补发他双休日期间的加班费。公司无法出具任何证据证明已经告知林先生其岗位为综合工时制,但辩称,渔业公司的捕鱼工适用综合工时,这几乎算是一个业内的行规,从事该行业的所有人几乎都知道,而作为已经有多年捕鱼经验的林先生自然应当知晓。而且,林先生每次在工资单上都签字确认了自己的加班费,表示他对公司的加班制度是认可的。

用人单位实行特殊工时制,有义务告知劳动者吗?如果未告知,劳动者应该适用标准工时还是特殊工时?对此,业界目前存在两种不同的看法。李律师认为,这种情况应当认定劳动者实行的是标准工时。根据《劳动合同法》第四条,用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。"工时制度是直接涉及劳动者切身利益的重大事项,用人单位单方面申请了特殊工时制,应该在签订劳动合同的时候告知劳动者,或者在企业内进行公示。如果未告知,未公示,也未在劳动合同中做任何约定,那么一般认定为标准工时。"

记者了解到,针对用人单位实行特殊工时制时的告知义务,虽然未有全国性规定,但不少地方性规定却明确了这一点。《上海市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第十条规定,经批准实行不定时工作制和综合计算工时工作制的企业,应当将劳动保障行政部门出具的批复在企业内公示,严格按批复要求执行,并在实施过程中及时听取工会和职工的意见。《南京市企业实行特殊工时工作制审批管理办法》明确,企业制定的特殊工时实施方案应当至少向职工公示五个工作日,并通过召开职工代表大会(职工大会)或开展集体协商等多种形式,充分听取工会组织和职工的意见,与企业工会和劳动者集体协商一致。

但高律师却认为,重要的不是企业是否告知,而是劳动者是否知情。就上述案例来讲,他认为应当认定渔业公司的特殊工时制有效。第一,《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》明确规定,在渔业等因工作性质特殊的行业,需要连续作业的职工可以实行综合计算工时工作制;第二,该公司已经获得劳动行政部门的审批,且在林先生的劳动合同期内,该审批依然有效。第三,公司虽然未能举证自己已经将申请特殊工时制的情况告知林先生,但林先生在入职后的14个月内,每个季度的加班费都是按照其日工资的150%支付,对此林先生已经签字确认,并未提出任何异议,由此可以认定林先生对自己的岗位属于综合工时应该是知晓的。"法律应该是保障双方的合法权益。用人单位有义务将劳动者的工时制度告知给劳动者,劳动者也有这个知情权。但是,告知的目的是为了让劳动者知情,如果在劳动者知情的情况下,不能因为用人单位无法举证自己已经告知或者在企业内已经公示就否定特殊工时制无效。"

对于用人单位的告知义务,此次《特工时管理规定殊》(征求意见稿)作了详细规定。第十九条规定,企业收到审批机关的批复决定后,应当在本单位内公示,公示期不少于15个工作日。对经批准后实行特殊工时制度的岗位,企业应当告知劳动者,在签订劳动合同时明确工作岗位、工时性质以及休息休假、劳动报酬等内容。对已经签订劳动合同的劳动者,应当在原劳动合同中加载相关内容。第二十三条规定,企业未按照本规定将批复决定在本单位公示的,由人力资源和社会保障行政部门责令改正,并处以1000元罚款。

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